Embriaguez só pode ser comprovada com bafômetro ou exame de sangue

A 3ª seção do STJ definiu, em sessão hoje à tarde, que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue são aptos a comprovar o estado de embriaguez de motorista para desencadear uma ação penal. A tese serve como orientação para as demais instâncias do Judiciário, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010.

A posição foi definida por maioria apertada. Dos nove integrantes, foram quatro votos com o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, no sentido de ampliar os meios de prova.

Cinco ministros votaram seguindo o ponto de vista divergente e vencedor, oferecido pelo desembargador convocado Adilson Macabu, que lavrará o acórdão. Além da presidenta da seção, ministra Maria Thereza de Assis Moura, os ministros Laurita Vaz, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior acompanharam o voto vencedor.

A maioria dos ministros acredita que a lei seca trouxe critério objetivo para a caracterização do crime de embriaguez, tipificado pelo artigo 306 do CTB. É necessária a comprovação de que o motorista esteja dirigindo sob influência de pelo menos seis dg/l de sangue. Esse valor pode ser atestado somente pelo exame de sangue ou pelo teste do bafômetro, de acordo com definição do decreto 6.488/08, que disciplinou a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os dois testes.

Para o advogado João Florêncio de Salles Gomes Junior, membro da comissão de Direito Penal do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo, só há crime se puder ser verificada a quantidade de álcool presente no sangue do motorista. "Condenar alguém sem que esteja preenchido o requisito estabelecido pela própria lei seria arbitrário, pois violaria o princípio constitucional da legalidade", diz.

Estrita legalidade

No dia 29 de fevereiro, o desembargador Macabu ressaltou a constitucionalidade da recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia (tanto o bafômetro quanto o exame de sangue), diante do princípio da não autoincriminação, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ele considerou inadmissível a possibilidade de utilização de outros meios de prova ante a recusa do motorista em colaborar com a realização de exame de sangue ou bafômetro.

O criminalista Maurício Silva Leite, do escritório Leite, Tosto e Barros - Advogados Associados, considera a determinação benéfica. "A decisão proferida pelo STJ prestigia a Constituição Federal na medida em que observa garantias individuais aplicáveis ao processo penal, tais como a presunção da inocência e o direito do acusado de não produzir prova em seu desfavor".

O desembargador Macabu destacou que o limite de 6dg/l de sangue é um elemento objetivo do tipo penal que não pode ser relativizado. Para ele, a lei não contém palavras inúteis e, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformando-o em réu por conduta não prevista em lei. Para ele, não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal, pois essa não é a função do Judiciário.

O advogado criminalista Luciano Quintanilha de Almeida, sócio do escritório Vilardi & Advogados, faz coro com o magistrado. "Esse é um problema do Legislativo, que não pode ser debitado na conta do Judiciário. O STJ não pode permitir que pessoas com concentrações menores do que o limite legal estejam sujeitas ao processo penal. Isso sim, seria uma leviano".

O ministro Og Fernandes também lamentou que a alteração trazida pela lei seca tenha passado a exigir quantidade mínima de álcool no sangue, atestável apenas por dois tipos de exames, tornando a regra falha e mais benéfica ao motorista infrator. A ministra Maria Thereza de Assis Moura, da mesma forma, lembrou que alterações na lei só podem ser feitas pelo legislador.

Caso concreto

No recurso interposto no STJ, o MP/DF se opõe a uma decisão do TJ/DF, que acabou beneficiando um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro, porque à época o exame não foi oferecido por policiais. O motorista se envolveu em acidente de trânsito em março de 2008, quando a lei seca ainda não estava em vigor, e à época foi encaminhado ao IML, onde um teste clínico atestou o estado de embriaguez.

Denunciado pelo MP com base no artigo 306 do CTB, o motorista conseguiu o trancamento da ação penal, por meio de um HC, sob a alegação de que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova redação da norma trazida pela lei seca. O tribunal local entendeu que a lei nova seria mais benéfica para o réu, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, devendo por isso ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência. A decisão da 3ª seção negou provimento ao recurso do MP/DF.

•Processo relacionado: Resp 1.111.566

 
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

HONORÁRIOS - Extinção de ação não impede recebimento de honorários advocatícios

A 2ª câmara de Direito Civil do TJ/SC acolheu o recurso de uma advogada que não teve verba honorária arbitrada por um magistrado de 1º grau, após este julgar extinta, sem julgamento de mérito, ação por ela proposta em nome de parte beneficiária da assistência judiciária. No trâmite da ação, em que se discutia execução de alimentos, houve pedido de desistência.

A profissional alegou em seu recurso que, apesar de a legislação vigente prever a não fixação de verba advocatícia nos feitos extintos sem resolução do mérito, há a necessidade de ressarcimento pelos serviços prestados, uma vez que houve o atendimento – por meio de assistência judiciária, no escritório da profissional - e o ajuizamento da ação, com registro de gastos com material de expediente e telefonemas, além do empenho e dedicação que a profissão impõe.

O apelo, mesmo com parecer contrário do MP, foi provido pelo TJ. O desembargador José Trindade dos Santos, relator da matéria, entendeu que a proibição de fixação de honorários, em casos de extinção do feito, não se aplica aos processos que envolvem a gratuidade judicial.

Trindade afirmou, assim, que a remuneração deve ser arbitrada, "sob pena de desprestigiar-se o trabalho do profissional de Direito que atuou de forma gratuita, em defesa dos interesses de cliente carente de recursos financeiros e em atenção à nomeação judicial feita".

•Processo: 2011.092574-4

Veja a íntegra da decisão.

Apelação Cível n. 2011.092574-4, de Trombudo Central

Relator: Des. Trindade dos Santos

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. DESISTÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ASSISTENTE JUDICIÁRIO. VERBA HONORÁRIA. URH'S. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 155/97. ART. 17, V. APLICAÇÃO MITIGADA. REMUNERAÇÃO DEVIDA. RECLAMO RECURSAL. ACOLHIMENTO.

Ainda que o processo tenha sido extinto sem julgamento do mérito, em razão do pedido de desistência formulado pela parte autora, em se tratando de causa tramitante sob os auspícios da gratuidade judicial, impõe-se mitigada a aplicação do art. 17, inc. V, da Lei Complementar Estadual n. 155/97, admitindo-se o arbitramento de remuneração em favor do assistente judiciário do promovente de ação de execução de alimentos, sob pena de desprestigiar-se o trabalho do profissional de Direito que atuou de forma gratuita, em defesa dos interesses de cliente carente de recursos financeiros e em atenção à nomeação judicial feita.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2011.092574-4, da comarca de Trombudo Central (1ª Vara), em que é apelante L. L. T., sendo apelado G. T. N.:

A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, emprestar provimento ao recurso. Custas de lei.

Participaram do julgamento, realizado em 23 de fevereiro de 2012, os Exmos. Srs. Des. Nelson Schaefer Martins e Luiz Carlos Freyesleben.

Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes.

Florianópolis, 23 de fevereiro de 2012.

Trindade dos Santos

PRESIDENTE E RELATOR

RELATÓRIO

Irresignada com a decisão monocrática que, ao homologar o pedido de desistência da ação de execução de alimentos interposta contra G. T. N. deixou de arbitrar remuneração à sua defensora, na forma de URH'S, por força do disposto no art. 17, V da Lei Complementar Estadual n. 156/97, ingressou L. L. T. com recurso de apelação.

Alegou a apelante que apesar de a legislação vigente prever a não fixação da verba advocatícia aos feitos extintos sem resolução do mérito, há a necessidade do ressarcimento pelos serviços prestados, uma vez que houve o atendimento à beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita no escritório da profissional e o ajuizamento da ação, inclusive obtendo gastos com o material de expediente, telefonemas, além do empenho e dedicação que a profissão impõe.

Assim, entende que sua procuradora deva ser devidamente remunerada, independentemente do resultado alcançado na demanda.

Requereu o provimento ao recurso para que seja reformada a sentença monocrática, arbitrando-se os honorários advocatícios à sua assistente judiciária.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, nesta instância, manifestou-se pelo não provimento do recurso.

VOTO

Trata o pedido de reforma da sentença que, em ação de revisão de alimentos, deixou de arbitrar honorários advocatícios, na forma de URH'S, à defensora dativa da apelante, com base no art. 17, V da LC 155/97, por ter sido extinto o feito ante o pedido de desistência da demanda.

Entretanto, à insurgente, entendemos, faltava legitimidade recursal para postular o arbitramento da verba honorária!

Ensina Yussef Said Cahali:

(...) A Lei 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil), embora contendo dispositivos notoriamente polêmicos, teve o mérito, contudo, de enunciar claramente a quem pertencem os honorários advocatícios da sucumbência. Assim, ao estabelecer, em seu art. 23, que 'os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor', o novel legislador buscou superar a aparente antinomia existente entre o art. 20 do CPC e o art. 99 do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei 4.215, de 27.04.1963), geradora de um inconciliável dissídio doutrinário e jurisprudencial (Direito autônomo do advogado aos honorários da sucumbência. Repertório IOB de Jurisprudência 19/378. 1ª quinzena de outubro de 1994).

Ora, pertencendo ao advogado, e não a seu constituinte, os honorários estabelecidos sentencialmente, é lógico que para atacar a fixação ou a não fixação, duas são as partes recursalmente legitimadas: o próprio constituinte, quando o resultado da demanda lhe for adverso, tendo ele, então, que arcar com os encargos sucumbenciais, ou, no referente à parte exitosa, o próprio advogado e somente ele, vez que os honorários lhe pertencem.

No caso em tela, por certo, faltava legitimidade recursal para pugnar a fixação de uma verba que não lhe diz respeito, que não é sua.

Como expôs com total precisão João Paulo de Oliveira, Procurador da Fazenda Nacional, no artigo Honorários Advocatícios - Lei 8.906/94 e seus reflexos no Código de Processo Civil:

Outro aspecto ainda pouco abordado é a do interesse recursal para pleitear a mudança do montante da verba honorária. Terá a parte vencedora interesse recursal para requerer a majoração da verba honorária fixada em 1ª Instância- Não há como conciliar, tecnicamente, o interesse recursal da parte com a mudança de algo que não lhe trata qualquer vantagem (RT 792, pp. 176 e 177).

Perfilhando a mesma linha de entendimento, assim já nos manifestamos:

APELAÇÃO - Interposição contra sentença na parte referente à fixação dos honorários advocatícios - Interesse e legitimidade recursais exclusivos do advogado - Exegese do art. 23 do EOAB - Não conhecimento. Limitados os termos da irresignação apelatoriamente deduzida à parte da sentença que, após ter desagasalhado a pretensão contra si ajuizada, fixou a verba honorária, falece à demandada interesse e legitimidade recursais para, nesse aspecto, insurgir-se contra o decisum singular. A legitimidade e o interesse, para tanto, são exclusivos do próprio procurador, ex vi do que dispõe o art. 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. O que justifica o recurso é o prejuízo ou o gravame sofrido pela parte com o provimento jurisdicional emitido, prejuízo esse ausente quando a responsabilidade pelo pagamento da verba honorária não é imposta à apelante, mas sim à parte recorrida (Ap. Cív. n. 1999.004287-1, de Bom Retiro).

A controvérsia não é de simples deslinde. Caso se adote o entendimento jurisprudencial citado, tem-se a curiosa situação de ser necessária a interposição de duas apelações contra uma mesma sentença - uma da parte e outra de seu advogado, em nome próprio. Não obstante inusitada, a solução parece ser a que mais se conforma com o direito material em vigor. Em síntese, se a parte não terá qualquer proveito com a majoração da verba honorária, porque teria ela interesse em se insurgir contra a sentença nesse aspecto - Admitida fosse a legitimidade recursal do vencedor para insurgir-se contra o valor fixado a titulo de honorários em favor exclusivo de seu procurador, é de indagar-se: se o apelo viesse a ser desprovido, quem arcaria com os custos recursais - O apelante, que tendo capitaneado a insurgência apelatória, que nenhum proveito teria com o sucesso do pleito irresignatório, ou o próprio procurador, único beneficiário do pleito recursal, acaso provido este, mas que, entretanto, não se opôs pessoalmente à sentença no que se refere ao arbitramento da remuneração que lhe cabe.

Na hipótese em tela, curial parece-nos, só o advogado e exclusivamente ele, deve ser considerado legitimado para a instauração da pugna recursal que vise a fixação ou a majoração da verba honorária arbitrada sentencialmente.

Mesmo porque, consoante acentua Sérgio Shimura:

Negar-lhe legitimidade recursal é reconhecer que o sistema jurídico confere um direito sem a respectiva proteção. Seria o mesmo que lhe dar um direito com uma mão e retirar-lhe com a outra. Impedir o mesmo de recorrer eqüivale a desarmá-lo para uma futura execução, impedindo-o de obter uma decisão justa quanto ao valor de seu crédito, que será objeto da futura execução (Título executivo. São Paulo: Saraiva. 1997. p. 178).

O certo é que as inovações trazidas pela Lei 8.906/94 - Estatuto da OAB -, na disciplina dos honorários advocatícios, especialmente ao prever a mudança da titularidade da verba, traz reflexos naquilo que dizia o CPC sobre a matéria e que sustentavam as interpretações jurisprudenciais e doutrinárias até então imperantes.

As interpretações e entendimentos anteriores, acerca do interesse recursal para postular a elevação do valor ou do percentual estabelecido a título de honorários advocatícios, impõem-se revistos, pois dúvidas não temos quanto a ser essa legitimidade detida de modo exclusivo pelo próprio procurador destinatário da verba.

E, como assinala o Moacyr Amaral dos Santos, ao tecer comentários a respeito do art. 499 do Código de Processo Civil:

Assim como para propor a ação é condição que o autor tenha interesse de agir, também para recorrer será condição que o recorrente tenha interesse de recorrer.

Tem interesse de recorrer a parte prejudicada pela decisão. O que justifica o recurso é o prejuízo, ou gravame, que a parte sofreu com a sentença. Assim, o prejuízo resulta da sucumbência. Por sucumbente ou vencido, e, pois, prejudicado, se considera a parte a quem a sentença não atribuiu o efeito prático a que visava.

'In casu', reafirme-se, pertencente a verba advocatícia à sua procuradora, e exclusivamente a esta, nenhum prejuízo foi acarretado à apelante com a não fixação dos honorários sentencialmente, pelo que falece-lhe o indispensável interesse recursal.

De outro lado, é certo que o nosso Código de Processo Civil confere legitimidade recursal ao terceiro prejudicado, conforme ressalta o art. 499!

Mas, nem sequer essa condição é detida pela apelante.

Ocorre que, para tanto, impor-se-ia à recorrente que deixasse satisfatoriamente patenteado da necessidade ou utilidade que, para ela, adviesse do manejo recursal.

No entanto, como visto linhas atrás, no caso dos autos, abstraída por completo faz-se qualquer necessidade ou utilidade para a postulante recursal quanto à reversão do julgado monocrático no que pertine à verba honorária fixada na instância a quo, vez que essa verba não lhe pertence e nem será ela que irá arcar com o respectivo pagamento.

E, como decidiu esta Corte:

A possibilidade de interposição de recurso pelo terceiro prejudicado fica restrita à hipótese em que haja demonstração inequívoca da necessidade/utilidade de seu manejo, bem como da interdependência de seu interesse jurídico e o objeto da prestação jurisdicional. [...] (AI n. 10.260, de Biguaçu, rel. Des. Orli Rodrigues).

Embora isso, remanesce o interesse recursal das partes para postular a diminuição da verba honorária, pois são elas as devedoras dessas quantias.

A meu ver, em sendo assim, não era de se conhecer da presente insurgência!

Todavia, de acordo com o posicionamento da douta maioria, há legitimidade concorrente da própria parte para reclamar recursalmente da verba honorária fixada em favor de seu patrono, postulando-lhe a majoração.

É que, ao contrário deste relator, filiam-se os demais integrantes deste Órgão Fracionário ao posicionamento de parte dos julgadores deste Pretório, assim sintetizado:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE.

O art. 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), assegurando ao advogado o direito autônomo para executar a sentença na parte da condenação relativa aos honorários, que lhe pertencem, autorizou o aforamento do processo de execução por este em nome próprio, sem, contudo, excluir a possibilidade de cobrá-los em nome do cliente (Ap. Cív. n. 99.005027-0, da Capital, rel. Des. Silveira Lenzi).

Ou como tem proclamado o Superior Tribunal de Justiça:

Execução por título judicial. Honorários de advogado decorrentes da sucumbência. Legitimidade ativa.

A execução da sentença, na parte alusiva aos honorários resultantes da sucumbência, pode ser promovida tanto pela parte como pelo advogado.

Recurso especial conhecido e provido (Resp n. 191.3784/MG, rel. Min. Barros Monteiro, DJ 20-11-00).

Processo Civil - Execução - Honorários de sucumbência - Legitimidade.

É certo que o art. 23 da o Lei n. 8.906/94, que cuida do "Estatuto da Advocacia", confere ao advogado o direito autônomo para executar a sentença na parte referente aos honorários de sucumbência.

Isso não quer dizer, todavia, que fica excluída a legitimidade da própria parte para executar os honorários do seu patrono, mormente não havendo entre eles qualquer conflito.

Embargos de divergência recebidos (EREsp n. 134.778-0/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 28-4-03).

Destarte, é de se examinar o mérito do apelo deduzido pela demandante!

A sentença combatida, frise-se, aplicando o art. 17, V da LC 155/97, deixou de arbitrar remuneração aos assistentes judiciários que patrocinaram a causa, uma vez que a extinção do feito impede tal condenação.

Consigne-se o teor do dispositivo legal:

Não será devida a remuneração ao Advogado Assistente Judiciário ou Defensor Dativo quando:

[...]

V - ocorrer a extinção do processo na forma do art. 267 w seus incisos do Código de Processo Civil.

Muito embora tenha o Magistrado singular aplicado a norma legal na acepção de seus termos, deve-se ponderar, antes de mais nada, que efetivamente, a assistente judiciária exerceu a responsabilidade que lhe foi incumbida, sem cobrar de sua cliente qualquer remuneração que fosse para o desempenho de suas funções, com o ingresso e todos os atos decorrentes da tramitação da ação.

Se analisarmos com mais profundidade a situação, temos que a autora foi encaminhada à profissional através do serviço de assistência social da comarca de Trombudo Central (fl. 5) e, em menos de trinta dias a ação já tinha sido proposta, tendo sua procuradora despedido conhecimento jurídico e tempo, além de gastos com a própria formação material do processo.

Acrescente-se que a desistência da ação, por desinteresse da autora, não pode prejudicar o trabalho já desenvolvido por seus assistentes judiciários.

Em caso análogo, expôs o Des. Marcus Túlio Sartorato, no corpo do voto que, a respeito, produziu: "[...] E, convenhamos, não se pode desprezar o trabalho do profissional de Direito que aceitou, sem criar óbice, dita nomeação e desempenhou tal incumbência, como se constata do processado, com absoluto e invulgar seriedade" (Ap. Civ. n. 2004.035054-3, de Itajaí).

O provimento do recurso, assim, é medida de efetiva justiça, sob pena de assim não o fazendo, estar o Estado se valendo dos serviços alheios sem a efetiva contraprestação pecuniária.

A jurisprudência desta Corte conforta o mesmo entendimento, conforme traduzem os acórdãos assim sumariados:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS PRETÉRITOS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO ARBITRADOS. REQUISITOS DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 155/97 DEMONSTRADOS. ABRANDAMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 17, V, DAQUELA NORMA LEGAL. ASSISTENTE JUDICIÁRIO. ATIVIDADE ESSENCIAL À JUSTIÇA. REMUNERAÇÃO DEVIDA.

A despeito da extinção do processo sem julgamento do mérito, convém mitigar a aplicação do artigo 17, V, da Lei Complementar Estadual n. 155/97 e remunerar o trabalho prestado pelo assistente judiciário regularmente nomeado, por constituir função essencial à Justiça (Ap. Cív. n. 2006.047765-6, da Capital, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j.19-4-07).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA CONCEDIDA – HOMOLOGAÇÃO DE DESISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS – ART. 17, V, DA LEI N. 155/97 – MITIGAÇÃO – NECESSIDADE DE REMUNERAÇÃO PELO TRABALHO PRESTADO.

Tendo sido a assistência judiciária concedida em observância às formalidades previstas na Lei Complementar Estadual n. 155/97, e verificando-se efetiva a atuação do causídico, é necessária a fixação dos seus honorários, ainda que o feito tenha sido extinto por homologação do pedido de desistência (Ap. Cív. n. 2007.001277-6, da Capital, rel. Desa Salete Silva Sommariva, j. 8-5-07).

Assim, ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, fixando-se em 5 URH'S os honorários da assistente judiciária da apelante.

Este é o voto.

Florianópolis, 23 de fevereiro de 2012.

Trindade dos Santos

PRESIDENTE E RELATOR

 
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

PLANO DE SAUDE - SEGURADORA NÃO PODE INVOCAR CARÊNCIA PARA NÃO COBRIR TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE

A rede Sul América foi condenada a custear todos os procedimentos emergenciais relativos a tratamento de tumor cerebral diagnosticado em jovem. A decisão é da 4ª turma do STJ, que recolheu recurso da mãe do segurado. A sentença afirma que o plano de saúde não pode invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio de procedimentos quimioterápicos, cirúrgicos, hospitalares e correlatos até a cessação e extirpação da moléstia.

A seguradora havia se negado a pagar os procedimentos, ao argumento de que o menor consta no grupo que o submete ao prazo de 180 dias de carência a partir da adesão ao seguro. Ele entrou como dependente do seu pai em 25/09/02 e o diagnóstico do tumor foi dado em 10/01/03. A cirurgia emergencial, custeada pelos seus pais, foi feita em 21/01/03.

O TJ/SP, ao julgar a apelação da seguradora, considerou válida a cláusula que estabeleceu prazo de carência, uma vez que estava de acordo com os limites impostos na legislação específica. Entretanto, o Tribunal estadual entendeu que a seguradora tinha obrigação de arcar com as despesas de internação nas primeiras 12h de atendimento.

A defesa do menor recorreu ao STJ alegando que, ao contrário do entendimento do TJ/SP, o artigo 35-C da lei 9.656/98 não limita o custeio dos procedimentos de urgência ou emergência às primeiras 12h de internação. A defesa expôs, ainda, que o contrato de adesão tem cláusulas abusivas, limitativas do direito do consumidor.

Em seu voto, o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que é possível a estipulação contratual de prazo de carência, conforme o artigo 12 da lei 9.656. Entretanto, o ministro lembrou que o inciso V da mesma lei estabelece o prazo máximo de 24h para cobertura dos casos de urgência e emergência.

De acordo com Salomão, os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, regidos pelo princípio da boa-fé objetiva e pela função social, com o objetivo principal de assegurar ao consumidor tratamento e segurança.

 

•Processo relacionado: REsp 962.980

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

 

Resolução 13 do Conselho de Saúde Complementar : estabelece que, nos Contratos de plano hospitalar, deve haver cobertura aos atendimentos de urgência e emergência que evoluírem para internação, desde a admissão do Paciente até a sua alta. Notícias do STJ (www.stj.jus.br), em 23/03/2012.

 

ADVOGADO PODE PROTESTAR CONTRATO DE HONORÁRIOS, DIZ OAB

21/03/2012

A cobrança de honorários advocatícios de cliente inadimplente via protesto do próprio contrato não ofende o Código de Ética e Disciplina (CED) da OAB, de acordo com parecer do Órgão Especial do Conselho Federal da Ordem, assinado pelo conselheiro federal, Luiz Saraiva Correia.

O relatório responde a consulta feita pela advogada Júlia Elmôr da Costa, do Rio de Janeiro, que questionava se seria legal o protesto desses honorários por advogados em caso do não pagamento dos valores pelo cliente.

O conselheiro da OAB analisou o caso a partir do artigo 42 do CED, que impede o saque de duplicatas ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil, exceto emissão de fatura, vedando seu protesto, no caso de crédito por honorários advocatícios.

O parecer da Ordem, datado de 13 de dezembro de 2011, cita decisão do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da OAB SP, segundo a qual o protesto de honorários em caso de inadimplência não pode ser feito, pois o contrato se sujeita ao Estatuto da OAB e ao CED, que repudiam a mercantilização e a ofensa ao sigilo profissional. No entanto, por se tratar o contrato escrito de honorários de título executivo extrajudicial, poderia ser cobrado judicialmente, sem necessidade de protesto.

O conselheiro cita também que a admissão pelo TED da cobrança de honorários por boleto bancário, desde que prevista no contrato ou autorizada pelo cliente e sem discriminação do serviço. São mencionados ainda entendimentos de TEDs de outras seccionais da Ordem, que deram ao artigo 42 do CED análise mais ampla, admitindo o protesto de alguns títulos.

Segundo o relator do caso, o que está proibido aos advogados é o protesto de títulos de sua emissão, como credor, já que títulos representativos da dívida podem, em tese, circular no mercado, sendo confundidos com aqueles que permitem endosso, faturização etc. No entanto, isso não ocorreria com contrato de honorários advocatícios, documento de dívida de natureza não mercantil, devido ao seu sigilo.

O parecer conclui pela possibilidade do protesto, desde que feito de forma moderada e resguardando o sigilo profissional, ressaltando a possibilidade da cobrança judicial. De acordo com Correia, se o contrato produziu dependência recíproca de obrigações, seu surgimento não se deu unicamente a partir da vontade do advogado, hipótese em que poderá ser exigido seu cumprimento na forma da Lei 9.492/97 (Lei de Protesto).

Fonte: Ordem dos Advogados do Brasil
http://www.oabsp.org.br/noticias/2012/03/21/7792

DEVOLUÇÃO DO VRG - CONTRATO DE LEASING - decisão favorável

Vistos. Trata-se de ação judicial proposta por A. C. L. em face do BANCO FINASA BMC S.A. Narra a autora que celebrou com o réu contrato de arrendamento mercantil, mediante o qual contraiu um empréstimo de R$ 32.004,31. Foram pactuadas 60 prestações mensais compostas por R$ 285,49, relativo ao valor da contraprestação, e R$ 505,43, a título de VRG. Assevera que, em razão de problemas financeiros, buscou negociar com a ré a devolução amigável do bem objeto do contrato, sem sucesso. Requer a declaração de rescisão do contrato e a condenação do réu na devolução dos valores pagos a titulo de VRG, devidamente atualizados. Citado, o réu ofereceu contestação. Réplica. Realizada audiência de conciliação, infrutífera. É o relatório.

Decido. As partes estão devidamente representadas e não há nulidades aparentes. A ação comporta julgamento antecipado, pois a prova documenta l constante dos autos é suficiente para formar a convicção deste Juízo a respeito da controvérsia, que, no mais, refere-se à matéria exclusivamente de direito. Afasto as preliminares argüidas pelo réu, flagrantemente descabidas. A causa de pedir encontra-se clara e suficientemente deduzida, estando o pedido fundamentado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. O pedido não é genérico, como afirma o réu, bastando para tanto a breve leitura da inicial. No mérito, assiste razão à autora. Desde logo, observa-se que a presente ação não tem por objeto a revisão do contrato de leasing firmado entre as partes, nem mesmo a descaracterização do contrato de arrendamento mercantil para contrato de compra e venda ou a devolução de taxas administrativas. Não há argumentos fundados em imprevisão ou alteração das circunstâncias. A autora fundamenta a sua pretensão pela devolução do VRG na natureza do contrato de leasing, que engloba aluguel e ven da do bem financiado, sendo que os valores pagos a titulo de VRG referem-se a uma provisão para a futura opção de compra do bem arrendado. Diante da resolução do contrato, com a devolução do bem objeto do financiamento, evidencia-se que não houve opção de compra por parte do arrendatário, razão pela qual faz-se necessária a restituição dos valores pagos a título de VRG, sob pena de enriquecimento sem causa da arrendadora. A pretensão da autora vem fundamentada em jurisprudência pacífica tanto do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quanto do Superior Tribunal de Justiça. A propósito, confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VRG. DEVOLUÇÃO CONDICIONADA À RESOLUÇÃO DO CONTRATO E À DEVOLUÇÃO DO BEM. PRECEDENTES. 1. Com a resolução do contrato e a reintegração do bem na posse da arrendadora, possível a devolução dos valores pagos a título de VRG à arrendatária ou sua compensação com o débito remanescente. Precede ntes. 2. Agravo regimental desprovido.” (Superior Tribunal de Justiça, 4a Turma, AgRg no Ag nº 960513/RJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, J. 25/11/2008). “CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. VRG. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83. IMPROVIMENTO. I. Com a resolução do contrato e a reintegração do bem na posse da arrendadora, possível a devolução dos valores pagos a título de VRG à arrendatária. Precedentes. II. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" - Súmula n. 83/STJ. III. Agravo regimental desprovido. (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Ag nº 923321/RS, Rel. Ministro  Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 13/11/2007) Registro que eventual cláusula que proíba a devolução do VRG aposta em contrato de adesão é evidentemente abusiva, pois coloca o consumidor em d esvantagem exagerada (art. 51, IV do CDC), devendo ser considerada nula de pleno direito.

Ante o exposto, julgo procedente a presente ação para declarar rescindido o contrato, bem assim para condenar o banco réu a restituir à autora os valores pagos a título de VRG, corrigidos desde os desembolsos pela tabela de atualização do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Julgo procedente a cautelar em apenso para tornar definitiva a devolução do bem. Em razão da sucumbência, deverá o réu arcar com as custas e despesas incorridas pela autora, bem assim com os honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. P.R.I. São Paulo, 5 de março de 2012 Tom Alexandre Brandão Juiz de Direito (Proc 2011/168517) OBS: sujeita a recurso.

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 Vistos. A. G. D. S., já qualificada nos autos, propôs ação declaratória desconstitutiva de contrato com pedido de liminar em face de BANCO FINASA BMC LTDA., alegando que celebrou com o requerido contrato de arrendamento mercantil (leasing) nº 4214537532, figurando a autora como arrendatária do veículo automotor descrito na inicial (fls.03). Sustenta que o contrato previa o pagamento de 60 (sessenta) prestações mensais e iguais. Em razão de problemas financeiros não conseguiu arcar com as parcelas do financiamento, ajuizou em caráter preparatório medida cautelar para devolver o veículo à arrendadora, obtendo deferimento liminar às fls.26-do apenso. Também requer a devolução de valores pagos que considera indevido. A inicial veio instruída com os documentos de fls.32/38. Regularme nte citado (fls. 41), o banco requerido apresentou contestação (fls. 43/67-feito principal e ação cautelar n.), na qual sustenta que o contrato obriga os contratantes não podendo a autora, após passar por um momento de crise financeira culpar a requerida por abusividade no contrato. Réplica às fls.76/96 Em síntese, o relatório.

FUNDAMENTO e DECIDO O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, inc.I, do Código de Processo Civil, pois a questão de mérito é tão só de direito, prescindindo de produção de provas em audiência, sendo suficientes os documentos juntados aos autos. Antes de enfrentar o mérito cabe ressaltar que já foi cristalizado na súmula 297 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Assim, não resta qualquer dúvida da aplicação do CDC. Incontroversa a celebração de contrato de arrendamento mercantil (leasing) entre as partes nº 4214 537532, figurando a autora como arrendatária do veículo automotor descrito na inicial (fls.03). Vários casos como esse são objeto de apreciação do Poder Judiciário diariamente, e por isso o entendimento já está se pacificando no sentido que com a resolução do contrato de arrendamento mercantil por inadimplemento do arrendatário e a consequente reintegração do bem na posse da arrendadora, faz-se devido o cumprimento das parcelas vencidas e em aberto até a retomada do bem pelo arrendatário, ressalvando seu direito quanto à devolução ou compensação em seu favor dos valores pagos antecipadamente a título de VRG. A diluição do valor residual ao longo do prazo contratual, cuja cobrança é feita juntamente com as parcelas das contraprestações, não impede que o arrendatário, por sua livre opção e interesse, desista da compra do bem objeto do contrato de leasing. Retomada a posse direta do bem pela arrendadora, extingue-se a possibilidade de o arrendatà ¡rio exercer a opção da compra; por conseguinte, o valor residual, que antecipadamente vinha sendo pago para essa finalidade, deve ser devolvido. Nesse sentido: CONTRATOS E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CDC. POSSIBILIDADE MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA LEASING. DEVOLUÇÃO DO BEM ARRENDADO. RESTITUIÇÃO DO VRG PAGO ANTECIPADAMENTE. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÕES RECURSAIS DESASSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 7/STJ. (AgRg no Ag 1383974 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0213363-0. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO) Com relação à ilegalidade da cobrança de tarifa de abertura de crédito não vislumbro que o artigo 1º da resolução nº. 3.517/07 do Conselho Monetário Nacional tenha tornado ilegal tal tipo de tarifa, apenas que deve informar o custo total da operação, deliberação até desnecessá ria se observado os princípios do CDC. O fato da tarifa não aparecer na fórmula para calculo do Custo Efetivo Total da operação financeira, não quer dizer que ela seja ilegal. Sobre a cobrança de tarifa de emissão de boletos de cobrança, a resolução nº. 3.693/09 do Conselho Monetário Nacional é claro ao rechaçar esse tipo de cobrança, portanto deve ser desconsiderada. O mesmo foi estipulado pelo Conselho Monetário Nacional ao tratar sobre a ilegalidade da cobrança de tarifa de liquidação antecipada, e despesas decorrentes de prestação de serviços de terceiros. Assim, apenas a tarifa de abertura de crédito e a cláusula penal pela resilição contratual são devidas, sendo que o restante deve ser desconsiderado no valor a ser pago pela autora à requerida.

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação cautelar e a principal ação de desconstituição de contrato com pedido de liminar proposta por A. G. D. S. em face de BANCO FINASA BMC LTDA., declarando rescindido o contrato desde a reintegração de posse do bem, não sendo devidas as parcelas vincendas a partir da retomada do bem, cabendo a devolução do VRG antecipado e dos valores eventualmente pagos após a retomada do bem, sendo devido apenas à requerida a tarifa de abertura de crédito e a cláusula penal pela resilição, cujos valores deverão ser apurados por simples cálculo quando da liquidação; mantendo-se ainda a liminar deferida no apenso cautelar (fls.26). CONDENO a requerida às custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da causa principal e cautelar. Por ter a autora decaído de parte mínima do pedido, deixo de condená-la ao ônus de sucumbência. P.R.I. São Paulo, 22 de fevereiro de 2012. (Proc 2011/128351-4) OBS: sujeita a Recurso.