Vistos. M. D. F. M. ajuizou medida cautelar inominada com pedido de tutela antecipada contra MEDIAL SAÚDE S/A. Na inicial (fls. 02/8) afirmou serem ele e a sua família usuários do plano de saúde prestado pela ré desde 7 de julho de 2008. Acometido de um câncer na garganta, tem se submetido a sessões de quimioterapia no Hospital Alvorada de Moema, bem como a diversos exames, tendo sido indicada uma cirurgia por indicação médica, a qual deveria ser realizada em 15 de outubro de 2009. Entretanto, alegou que a ré teria se negado a autorizar o necessário procedimento cirúrgico a que deveria ter sido submetido por falta de cobertura contratual disponível, de modo que a sua cirurgia somente poderia ser realizado no Hospital Alvorada de Santo Amaro. Narrou, ainda, que a negativa da ré não se justificaria, porquanto o médico do autor, posto atender os seus pacientes tanto na unidade do Hospital Alvorada de Moema, como na unidade de Santo Amaro, teria recomendado a realização da cirúrgia na primeira, justamente porque disporia de melhores condições e equipamentos. Apontou a ilegalidade do procedimento da ré e postulou o deferimento liminar da tutela de urgência para que a ré fosse compelida a realizar a cirúrgia indicada pelo seu médico em 15 de outubro de 2009, sob pena de que não resistiria e viria a possivelmente falecer. Pediu a procedência da ação para que fosse concedida definitivamente a cautela. Juntou documentos (fls. 10/31). Foi deferida a liminar postulada, ante a ausência de razoabilidade da negativa manifestada pela ré e pela relevância do bem jurídico tutelado, uma vez presentes os pressupostos “fumus boni juris” e “periculum in mora” (fls. 32). Foi determinada a emenda da inicial para que o autor esclarecesse a ação principal que seria proposta no prazo de 30 dias, tendo sido informado que a demanda seria de indenização por danos morais (fls. 33). Houve resposta da MEDIAL SAÚDE. Citada regularmente (fl. 41) apresentou contestação (fls. 53/60) na qual alegou, preliminarmente, a impossibilidade jurídica da medida cautelar ser utilizada como instrumento satisfativo do interesse do autor; a falta de interesse processual do autor, pois a ré nunca teria se negado a dar cobertura ao procedimento requerido, pois o Hospital Alvorada de Moema não seria credenciado à realização da cirúrgia de acordo com o plano do autor, tendo indicado que a cirúrgia que fora realizada pela filha do autor na unidade de Moema ocorreu por sua mera liberalidade. No mérito, pugnou pela improcedência do pleito cautelar, ao fundamento de que a cobertura assegurada pela ré encontraria limites na extensão oferecida de acordo com a modalidade de plano contratada pelo autor, de modo que o seu plano ainda lhe disponibilizaria 17 hospitais nos quais a cirurgia recomendada poderia ser realizada. Pugnou pela extinção da demanda ou a sua improcedência. Juntou documentos (fls. 61/92). Réplica (fls. 94/97). A ação cautelar e a ação principal terão julgamento conjunto (fls. 98). Os autos da medida cautelar (processo nº 09.204919-5) foram apensados a estes. Como demanda principal, M. D. F. M. moveu ação de indenização por danos morais, pelo rito ordinário, contra MEDIAL SAÚDE S/A. Na inicial (fls. 02/13) afirmou serem ele e a sua família usuários do plano de saúde prestado pela ré desde 7 de julho de 2008. Acometido de um câncer na garganta, tem se submetido a sessões de quimioterapia no Hospital Alvorada de Moema, bem como a diversos exames, tendo sido indicada uma cirurgia por indicação médica, a qual deveria ter sido realizada em 15 de outubro de 2009. Entretanto, alegou que a ré teria se negado a autorizar o necessário procedimento cirúrgico a que deveria ter sido submetido por falta de cobertura contratual disponível, de modo que a sua cirurgia somente poderia ser realizada no Hospital Alvorada de Santo Amaro. Narrou, ainda, que a negativa da ré não se justificaria, porquanto o médico do autor, posto atender os seus pacientes tanto na unidade do Hospital Alvorada de Moema, como na unidade de Santo Amaro, teria recomendado a realização da cirúrgia na primeira, justamente porque disporia de melhores condições e equipamentos. Pediu a condenação da ré à compensação dos danos morais suportados pelo autor em quantia a ser arbitrada pelo juízo. Houve resposta da MEDIAL SAÚDE. Citada regularmente (fl. 44) apresentou contestação (fls. 46/54) na qual alegou, preliminarmente, a inépcia da inicial, porque o autor teria feito pedido de mérito (condenação por danos morais) incompatível com a cautelar preparatória ajuizada (visando a realização de uma cirugia); a falta de interesse processual do autor, pois a ré nunca teria se negado a dar cobertura ao procedimento requerido, porque o Hospital Alvorada de Moema não seria credenciado à realização da cirúrgia de acordo com o plano do autor, tendo indicado que a cirúrgia que fora realizada pela filha do autor na unidade de Moema ocorreu por sua mera liberalidade. No mérito, pugnou pela improcedência do pleito indenizatório por danos morais, ao fundamento de que a cobertura assegurada pela ré encontraria limites na extensão oferecida de acordo com a modalidade de plano contratada pelo autor, de modo que o seu plano ainda lhe disponibilizaria 17 hospitais nos quais a cirurgia recomendada poderia ser realizada. Alegou, também, que eventuais aborrecimentos suportados pelo autor não seriam indenizáveis, uma vez que a recusa em atendê-lo seria legítima, posto amparada em cláusula contratual. Por fim, alegou também que em caso de procedência do pedido, a indenização não deveria ser fixada em patamar superior a um salário mínimo. Pugnou a extinção da demanda ou a sua improcedência. Juntou documentos (fls. 55/96). Réplica (fls. 99/108). As partes foram instadas a especificar provas a produzir (fls. 109). O autor requereu a produção de prova oral (fls. 110), tendo o réu postulado o pronto julgamento.
É o relatório. FUNDAMENTO e DECIDO. M. D. F. M. moveu ação de indenização por danos morais, pelo rito ordinário, contra MEDIAL SAÚDE S/A, sob a alegação de que teria sofrido danos morais em razão da negativa de autorização à realização de uma cirurgia de câncer na garganta no Hospital Alvorada – Unidade de Moema, ante o quadro de desrespeito e constrangimento a que fora submetido o autor. O feito comporta julgamento antecipado nos termos do inciso I do artigo 330 do Código de Processo Civil, não necessitando de nenhum elastério probatório. A ação é totalmente procedente. Por primeiro, afasto a preliminar de inépcia da inicial, pois a mesma contém suficientes causa de pedir e pedido, de modo a ter permitido o exercício do direito de defesa do réu, razão por que a petição inicial da demanda era e é apta a atingie a finalidade a que se destina. Por segundo, atesto também que a petição inicial da demanda não é inepta, como pretendeu fazer crer a ré, ao argumento de que o autor teria feito pedido de mérito (condenação por danos morais) incompatível com a cautelar preparatória ajuizada (visando a realização de uma cirugia). Ora, como é de comum sabença, as cautelares tem por finalidade a “prevenção” ou “garantia” do resultado útil e eficaz do processo principal, equanto o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional teria em mira proporcionar ao autor de uma demanda de conhecimento o adiantamento, em caráter liminar e provisório, de um ou de alguns dos efeitos práticos buscados pelo autor com a procedência da demanda. Na atualidade, porém, tanto a tutela cautelar quanto a antecipatória dos efeitos da tutela são tratadas sob um mesmo viés, o das tutelas de urgência. Posto isso, entendo que pouco ou nada importa se um juiz conceder uma tutela cautelar quando o caso seria de tutela antecipada ou vice-versa, preocupação esta que acabou por ser unicamente acdêmica ao ter sido introduzido o § 7.°, no art. 273, do CPC, que assim enuncia: “§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.” (Grifamos). Na hipótese dos autos, pois, de nada adiantaria o acolhimento do pedido de indenização por danos morais dirigido ao réu se acaso o autor viesse a falecer em razão da negativa de cobertura da imperiosa cirurgia na garganta que o seu caso estava a exigir. Logo, sob este prisma, o juízo concedeu ao requerente uma nítida e clara medida cautelar para salvaguardar o resultado útil e eficaz do processo principal, porque se o autor já tivesse falecido, ele próprio não iria desfrutar do bem jurídico que alegou fazer jus (a cobertura contratual do plano de saúde do réu) e que fora violado pela requerida. Diante disso, demonstrado o caráter cautelar da intervenção judicial, rejeito a preliminar de inépcia da inicial. Outrossim, a preliminar de falta de interesse de agir também é rejeitada, pois o autor demonstrou e o réu confessou que Hospital Alvorada de Moema não seria credenciado à realização da cirúrgia de acordo com o plano do autor, de modo que o procedimento somente poderia ser realizado no Hospital Alvorada de Santo Amaro, determinação esta que contrariava as diretrizes médicas para o caso. Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste ao réu. Com efeito, o ponto controvertido da lide diz respeito à seguinte indagação: a recusa da empresa que explora o serviço de plano de saúde, fundada em cláusula abusiva, em atender o consumidor em uma situação de urgência/emergência é apta a caracterizar dano moral? Segundo a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a recusa do plano de saúde em atender o consumidor em uma situação de necessidade é configuradora de dano moral, conforme os inúmeros precedentes emanados daquela Corte: REsp 657.717/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 12.12.2005; REsp 341.528/MA, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 09.05.2005; REsp 880035/PR, Quarta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 18.12.2006; AgRg no Ag 846077/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.06.2007 AgRg no Ag 520.390/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 05.04.2004. Demais disso, diga-se que quando o art. 6°, Inc. VI, da Lei n° 8.078/90 enuncia ser direito básico do consumidor a “efetiva prevenção e reparação de danos (...) morais”, entende-se que a indenização por dano extrapatrimonial desempenha duplo papel, dupla função: COMPENSATÓRIA, consistente em atribuir-se uma soma à vítima que tenha a aptidão de lhe proporcionar um lenitivo para o injusto mal sofrido; e PUNITIVA, consistente em punir o agressor pela ofensa praticada. E o adjetivo EFETIVA contido no CDC quer expressar a idéia de (1) EFICAZ, (2) APTA A COMPENSAR, (3) AQUILO QUE REALMENTE ATINGE O SEU OBJETIVO, que no caso é a REPARAÇÃO/COMPENSAÇÃO da vítima. Nesse sentido é a doutrina de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: “caráter punitivo” para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter “compensatório” para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.”(In Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 62) (Grifamos). E tendo em vista as circunstâncias do caso, percebe-se facilmente que a conduta da Medial Saúde no caso dos autos revelou-se de gigantesca gravidade, pois negou o acesso do autor a uma cirurgia necessária e imprescindível à sua saúde, apesar do seu fragilíssimo estado de saúde, tendo lhe causado profundo estado de angústia e incerteza, razão por que, em face dessas circunstâncias, a ocorrência de dano moral na espécie é evidente. Dessa forma, sopesadas todas as circunstâncias do presente caso, levando em consideração a capacidade econômica das partes e a repercussão dos danos, bem como o caráter reparatório/punitivo, fixo a indenização em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), levando em consideração, na fixação deste quantum, a boa-fé objetiva aplicável a ambos os contratantes (art. 4., III, do CDC), e que foi desrespeitada pelo réu ao ter negado a cobertura contratual que o autor necessitava. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação de indenização, pelo rito ordinário, que M. D. F. M. moveu contra MEDIAL SAÚDE S/A ao pagamento de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), a título de compensação dos danos morais suportados pelo autor. Esta indenização por dano moral deverá ser atualizada a partir desta data, com juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença. Em face da sucumbência do réu, condeno-o ao pagamento das custas despendidas, bem como dos honorários do advogado do autor que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação (art. 20, § 3.°, CPC). Extingo o feito nos termos do inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil. P. R. I. C. São Paulo, 20 de abril de 2010. (Proc. 09.208692-3 - 27ª Vara Cível Central );
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Vistos etc. I – Trata-se de ação cautelar, ajuizada por JOSÉ MARIO ARAÚJO DA SILVA em face de CASSI – CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, ambos qualificados nos autos. Alega o autor, em síntese, que mantém com a ré contrato de plano de saúde, e que estando necessitando de realizar exames denominados tomografia computadorizada do crânio e ressonância Magnética, o que seria feito no Hospital Nipo-Brasileiro em 27/02/08, a ré negou a autorização pertinente. Afirma que a realização dos exames foi solicitação de seu medico, e que a negativa da ré se mostra irregular. Pede a concessão de liminar para que seja determinado a ré que autorize prontamente os exames acima mencionados, bem como os demais exames e tratamentos necessários ao caso do autor. Requer que a final seja a liminar tornada definitiva, condenando-se a ré nas verbas de sucumbência. Juntou documentos. A liminar foi deferida a fls. 53 e mantida a fls. 137. Foi interposto agravo de instrumento, ao qual foi negado efeito suspensivo (fls. 136). Citada, a ré ofereceu contestação a fls. 73/86 argumentando, em resumo, que: - está ausente o interesse de agir; não tem finalidade lucrativa; o fato de o autor ter tique nervoso não justifica a realização dos exames requeridos; não houve negativa ao exame, mas restrição temporária; a conduta do réu é lícita e correta; o plano de saúde pode avaliar a prescrição médica; não está obrigada a cumprir exames desnecessários; deve ser cassada a liminar ou determinada a prestação de caução. Pede a carência ou a improcedência da ação. Réplica a fls. 121/125. Houve manifestação sobre provas. Vieram então os autos a conclusão para as determinações de direito. É o relatório. II – Fundamento e decido. Conheço diretamente da ação, visto que a matéria em questão é de direito, de modo a desnecessitar da produção de novas provas. Inicialmente saliento que o interesse de agir se faz presente na medida em que a tutela jurisdicional se faz necessária, já que a própria contestação evidencia que a satisfação do alegado direito não poderia ser obtida sem a intervenção do Estado. Além disso, em face da situação lamentada na inicial, a via processual escolhida é adequada ao provimento jurisdicional concretamente solicitado. Cuida-se aqui de ação cautelar e para que se apurem as questões levantadas pelas partes, seria necessário apreciar o mérito da lide. No entanto, para o julgamento do mérito da questão não se pode prescindir da produção de provas e do devido contraditório em ação de cognição (a ação principal a ser necessariamente ajuizada no caso em questão), na medida em que a ação cautelar, como se sabe, “por visar a uma providência provisória, não reclama aprofundado exame quanto ao direito em que se controvertem as partes. Realmente, no processo preventivo ou cautelar o juiz apenas indaga quanto ao fumus boni iuris, isto é, aprecia de modo sumaríssimo e superficial o direito entre as partes, proferindo decisão que se subordina ao que ficar decidido no processo principal.”(Moacyr Amaral Santos, “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, 1º Vol. Ed. Saraiva, 9ª edição, pág. 183). Assim sendo, dos elementos de que se dispõe nos autos se vislumbra a aparência do bom direito, visto que o autor comprovou nos autos manter contrato de plano de saúde com a ré, e o pagamento de mensalidade (fls. 19/28 e 37/52). Como salientado a fls. 53, no contrato mantido entre as partes há cobertura para realização de exames, e as carências já se mostram superadas. Houve solicitação médica para ser realizado o exame (fls. 14). A seguir, vale anotar o ensinamento de Silvio Rodrigues, no sentido de que “o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar senão por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual a do preceito legislativo, pois, vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda!” (“in” Direito Civil, Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, Saraiva, Vol. 3, 1989, pág. 18). Assim, a cobertura do tratamento de que venha a precisar o autor haverá de ser feita com base no contrato entre as partes. Quanto ao periculum in mora, cabe observar que ele se mostra presente, na medida em que o autor necessitava do exame reclamado para diagnóstico e início do tratamento de sua saúde; e isso não poderia esperar o resultado final da lide, sem potenciais danos ao autor. Questões mais profundas quanto ao mérito, inclusive quanto a possibilidade de a ré poder ou não avaliar a correção da prescrição médica quanto aos exames, e a real necessidade da realização deles, representa matéria a ser tratada na ação principal a ser ajuizada no prazo legal. Ante o exposto, julgo procedente a presente ação cautelar para, confirmando a liminar concedida, determinar a ré que:- a) conceda autorização para a realização do exame reclamado pelo autor, e b) dê cobertura ao tratamento de saúde do autor, nos limites do contrato entre as partes. Por força da sucumbência, suportará a ré o pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios dos patronos da autora, o que fixo em R$ 850,00 (oitocentos e cinqüenta reais), com base no artigo 20, parágrafo 4o, do CPC. P.R.I. São Paulo, 30 de dezembro de 2.008. Durval Augusto Rezende Filho Juiz de Direito (Porc 583.00.2008.124920-1 , na 04a Vara Cível).
