C. M. N. D. P. ajuizou ação condenatória de indenização por dano moral em face de EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A, alegando em síntese que, munida de receituário médico dirigiu-se a uma unidade de drogaria da ré e seu funcionário desatenciosa e inadvertidamente, vendeu e entregou-lhe o medicamento "ilosone tópico", solução 20 mg/ml. A autora ministrou o indevido medicamento por quatro dias e a criança "passava mal", dirigindo-se a outra farmácia, descobrindo que o medicamento estava errado e poderia levar a criança a óbito. Discorrendo sobre a culpa da empresa requerida, requereu a indenização no valor de R$ 30.000,00 trinta mil reais. A ré apresentou resposta alegando que está no mercado nacional há mais de 30 anos e cumprindo a legislação, na unidade questionada mantinha dois farmacêuticos responsáveis, José Clemente Guerreiro Filho e Isis Yumi Saito, que não cometeriam erro grosseiro e primário, porque atribuiu a culpa a autora que não apresentou o receituário ao atendente da farmácia e arriscou pedindo "ilosone tópico", solução, medicamento não controlado à época. Criticou o valor de dano atribuído, abuso que alimenta a indústria do dano (fls. 43 e seguintes).
Réplica a fls. 54/60. A conciliação resultou negativa (fls. 68). O "despacho saneador" a fls. 73/4. Durante a instrução oral, foram tomados o depoimento pessoal da autora e de duas testemunhas da empresa ré (fls. 87 e seguintes). Em alegações finais, as partes ratificaram seus argumentos iniciais, destacando a autora que os funcionários da ré efetuaram a venda errada de remédios e ocorre a inversão de prova, conforme estabelece a legislação consumerista da lei 8078/90, cuja falha atingiu uma criança de 03 anos, resultando na indenização por dano moral. A ré, por sua vez, que não apresentou o receituário e solicitou o medicamento "errado". Novamente criticou o valor do dano moral pedido. Relatado. Decido. A ação é parcialmente procedente. Está provado que a unidade farmacêutica da empresa requerida vendeu o medicamento ilosone tópico solução 20mg/ml eritromicina a autora cuidou de juntar parte da embalagem e o cupom fiscal (fls. 12/3) datado de 14.04.2010, em conformidade com a petição inicial. Tanto que a ré não contestou, restringindo-se a dizer que mantinha, como sempre, na unidade sito a rua Xavier de Toledo, 147, dois farmacêuticos responsáveis admitindo que "não iria cometer erro grosseiro...". A alegada demora de dois anos para a autora ingressar com a demanda, em nada aproveita a requerida. Não é lícito criar casuisticamente em seu benefício um novo prazo prescricional. No mesmo sentido, não lhe aproveita o simples procedimento de manter dois farmacêuticos responsáveis na farmácia. Não basta apenas a presença física. Estes quando inquiridos, informaram que não se recordam dos fatos, qual seja, da venda do medicamento, não questionando que tenha ocorrido. Apenas, que a consumidora provavelmente não apresentou a receita médica e o simples atendente restringiu-se a "entregar" o medicamento solicitado, sem necessidade de apoio de técnicos farmacêuticos. Já não fosse a legislação consumerista invertendo o ônus de prova, não é crível que a autora, tenha procurado um médico para consulta e diagnóstico mediante receituário e depois, tenha comparecido a uma farmácia e não apresentado a receita. Tanto que não se tratava exclusivamente do medicamento questionado, mas também de outros e, o cupom fiscal demonstra que a autora adquiriu todos os medicamentos da receita. A experiência demonstra que, pouco provável que a autora memorizou todos os medicamentos e na farmácia, socorreu-se tão e só de sua memória, com a complexidade dos termos do receituário. Está evidente que o "atendente" não efetuou a venda sem receituário e, foi negligente em não procurar auxilio junto aos farmacêuticos responsáveis. De todo modo, ainda que se considerasse que a venda do remédio errado tivesse ocorrido sem apresentação do receituário, a falha da ré também estaria presente, por vender medicamento que conforme seu formato e veiculação, com fins diversos. E não lhe aproveita a justificativa que tentou apresentar, que à época a ANVISA não exigia a retenção da receita, circunstância que atualmente exige. Esta particularidade aproveita exclusivamente a não falta administrativa, continuando sua culpa civil. Esta ocorreu, pela negligência de disponibilizar, vender e entregar ao consumo, medicamento que possui vários formatos e cada qual, tem fim específico. O atendente, funcionário da ré, deveria ter buscado esclarecimento com o técnico farmacêutico responsável que estava na farmácia e este, efetuado a venda do medicamento com receita ou não, de forma apropriada ou na impossibilidade, ter se negado à venda imediata do produto. Trata-se de uma prestação de serviço defeituoso e o farmacêutico não é um vendedor qualquer, como se o seu estabelecimento fosse um mercado de produtos, com as embalagens expostas nas gôndolas, observadas as regras elementares, onde o consumidor se serve por si e passa pelo caixa para pagamento.
Ao revés, cuida-se de um técnico, profissional que possui o dever de cuidado especial que se sobressai diante de sua especialidade e conhecimento, que caberia indagar, esclarecer e proteger o paciente/ usuário quanto aos riscos do medicamento (independentemente de receita) e jamais entregar um medicamento, com princípios ativos totalmente diversos (OSCAR ERNESTO GARATY Tratado de la responsabilidad civil em las especialidades medicas, tomo, III, Buenos Aires, editora Errepar, 2009, p. 1418) Com efeito, só o fato de existir vários formatos do medicamento para fins diversos, pouco importando, repete-se, a exigência ou não de retenção de receituário, competia à empresa ré, orientar e exigir de seus funcionários, que a venda desses medicamentos deveriam ser por farmacêuticos, zelando estes pelas necessárias orientações. De um modo ou de outro, assim não agiram e portanto foram negligentes, colocando em risco a integridade do filho menor da autora e consequente dano moral indenizável artigo 5º, V e X da Constituição Federal e 6º, VI, da Lei 8078/90.
Os efeitos do erro são evidentes e a própria bula do medicamento entregue, que pode ser acessada mediante pesquisa em sites especializados, prova o nexo de causalidade. Dentre os efeitos colaterais descritos constam: bradicardia sinusal, dificuldade ao andar,adormecimento ou formigamento nos dedos das mãos e dos pés, tremor ou agitação das mãos, movimentos não habituais ou incontrolados do corpo,debilidade nos braços e nas pernas, arritmias, batimentos cardíacos irregulares, reação alérgica, rash cutâneo, cefaléia, gosto amargo, tonturas e vermelhidão no rosto. Em casos similares, a jurisprudência e doutrina têm sido unânime neste sentido: É importante anotar que os doutrinadores recomendam, em caso de defeito de produto, que se presuma o dano em virtude da impropriedade do remédio ingerido pelo consumidor e que provoca reações e efeitos colaterais intensos, sem contar que não se prestará ele para combater o mal para o qual buscou o doente cura pelo remédio receitado pelo médico. Nesse sentido, na Espanha, SONIA RAMOS GONZÁLEZ [Responsabilidad civil por medicamento, Thomson - Civitas, Madrid,2004, p. 335] e, em Portugal, JOÃO CALVÃO DA SILVA [Responsabilidade civil do produtor, Almedina, Coimbra, 1999, p. 713]. Não cabe ignorar que a obrigação do farmacêutico é considerada de resultado [e não de meios] porque sua atividade busca "atingir o objetivo em si, que é a correta venda do medicamento ou a adequada manipulação do produto" [REGINA BEATRIZ TAVARES DASILVA, "Responsabilidade civil de outros profissionais na área da saúde". In Responsabilidade civil na área da saúde, série GVlaw, Saraiva, 2ª edição,2009, p. 236]. O fato que enseja a responsabilidade objetiva [art. 14 do CDC] está provado, sendo que os efeitos indesejáveis e perturbadores estão revelados na bula do medicamento, coincidentes com os sintomas TJSP ap. 990 10 328281 7 Santo André rel. Des. ENIO ZULIANI. "DANOS MORAIS. VENDA DE REMÉDIO MEDIANTE PRESCRIÇÃO MÉDICA. FORNECIMENTO DE REMÉDIO ERRADO (ILOSONE SOLUÇÃO [USO TÓPICO], EM VEZ DE ILOSONE SUSPENSÃO [USO ORAL]). PESSOA HUMILDE QUE MINISTRA O REMÉDIO AO NETO DE CINCO MESES, SEM LER A BULA. REAÇÃO ORGÂNICA QUE EXIGE COMPARECIMENTO AO PRONTO SOCORRO. CONFIANÇA JUSTIFICÁVEL. ELEMENTOS INDICIÁRIOS SUFICIENTES PARA EMBASAR CONVICÇÃO SOBRE A VERACIDADE DOS FATOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Quanto mais simples e humilde a pessoa, maior costuma ser a confiança que ela deposita em pessoas que detêm conhecimento técnico. No caso de redes conceituadas de farmácias, tendo uma pessoa simples apresentado uma receita médica por escrito, é razoável ter ela confiado que o remédio que lhe foi fornecido pela farmácia corresponda àquele prescrito, especialmente quando o nome corresponde à receita (ILOSONE Eritromicina), embora a prescrição fosse de Eritromicina suspensão, para uso via oral, e lhe fosse entregue Eritromicina solução, para uso tópico. Embora uma pessoa esclarecida e consciente da falibilidade alheia provavelmente tivesse lido a bula e percebido que o remédio que lhe foi entregue destinava-se à aplicação tópica, destinado a eliminação de acnes, ao passo que o remédio prescrito destinava-se a combater a tosse coqueluchóide, a ser ingerido oralmente, nem sempre as pessoas simples assim agem, pois confiam no conhecimento do médico e na correção da conduta do farmacêutico. Falha humana aceitável, por parte da autora. Falha profissional inaceitável, por parte da requerida." (Recurso Cível Nº 71001499318, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 12/02/2008). Considerando o fato de não ter a requerente, como lhe competia, observado atentamente a entrega trocada do remédio, pois não se imagina a mãe de uma criança, ainda que de forma superficial, com o receituário e a bula do medicamento que irá ministrar ao paciente/criança, deixar de examinar o procedimento. Faltando a esse cuidado básico, foi a autora imprevidente e isso pena na valoração do quantum devido -art. 944, do Código Civil. Comprometendo de outra parte, o fato de não ter apresentado qualquer indício de prova de ter ministrado o medicamento durante os alegados quatro dias e pior, de ter levado a criança ao pronto socorro. Ainda que contando com a inversão de prova, esta circunstância lhe competia, repete-se, ao menos o mínimo de prova. Quanto ao dano moral, embora já estabelecido acima, também é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. A doutrina e os Tribunais, notadamente o Superior Tribunal de Justiça, têm defendido que o prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo aconteceu. O próprio fato já configura o dano. Busca-se ainda, um comportamento sério, indicador de que a sociedade não pode mais continuar aceitando o desserviço, atento que o montante do dano moral não pode ser inexpressivo ou caracterizado como donativo, nem ser motivo de enriquecimento exagerado, como premiação em loteria, e deve possuir poder repressivo, inibidor e, por outro, formador de cultura ética e mais elevada. Competindo ainda à ré, a comprovação efetiva de sua obrigação nos autos. Neste contexto, arbitro a indenização ao valor equivalente a 25 salários mínimos, valorizando a dignidade humana, buscando o desestímulo das ações lesivas e ao mesmo tempo não dando margem ao enriquecimento ilícito.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação indenizatória que C. M. N. D. P. move em face de EMPREENDIMENTO PAGUE MENOS S/A, condenando esta, a requerida, ao pagamento de R$ 17.450,00 (dezessete mil, quatrocentos e cinquenta reais) atualizados monetariamente a partir desta data e juros de mora de 1% a partir da citação. Atento ao fato da autora ser beneficiária da assistência judiciária gratuita e rendendo-me à vinculação da súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça, que reza, na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca, condeno a empresa requerida ao pagamento das custas judiciais e verba honorária que fixo em 10% do valor atualizado da condenação. Fica a ré advertida que, com o trânsito em julgado, deverá efetuar o pagamento do débito no prazo de 15 dias, sob pena de imediata aplicação de multa de 10% sobre o valor do débito, nos termos do artigo 475-J do Código de Processo Civil. P.R.I.C
Processo nº 0101488-72.2012 (OBS: decisão sujeita a recurso).
