DECISÃO FAVORÁVEL - CONDENAÇÃO DA AMIL POR NEGATIVA DE COBERTURA DE ATENDIMENTO/ TRATAMENTO - DANOS MORAIS

VISTOS.  W. R. D., qualificada nos autos,ajuizou ação pelo rito ordinário, com pedido de tutela antecipada, contra AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, pessoa jurídica tambémqualificada, alegando, em síntese, que é portadora de artrite reumatoide e solicitou autorização para realização de pulsoterapia, com aplicação do medicamento Infliximab EV 240mg (REMICADE), em doze sessões, no Centro Especializado em Cirurgias Minimamente Invasivas (CECMI), integrante da rede credenciada, e, no entanto, após autorizar as duas primeiras sessões, a requerida negou cobertura ao atendimento, sem razão plausível. Sustenta a ilegalidade da recusa e, requer a condenação da ré na integral cobertura da internação, além de indenização por danos morais, em valor sugerido de vinte salários mínimos.

A petição inicial veio instruída com documentos (fls.30/78).

O pedido de antecipação de tutela foi deferido a fls. 79, assim como a justiça gratuita.

Citada, a requerida ofereceu contestação a fls. 85/96, argumentando que não há prova da recusa no atendimento. Discorreu sobre a assistência à saúde pela iniciativa particular e o equilíbrio contratual. Insurgiu-se sobre o pedido de indenização e, ao final, postulou a improcedência dos pedidos.

Juntou documentos (fls. 97/122).

Réplica a fls. 125/150, com documentos.

É o breve relatório.

DECIDO.

JULGO ANTECIPADAMENTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 330, inciso I, do CPC, tratando-se de matéria eminentemente de direito,que dispensa dilação probatória.

Neste sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial: “Em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório”(STJ-4ª Turma, REsp 3.047-ES, rel. Min. Athos Carneiro).

Sem matéria preliminar a apreciar, no mérito, os pedidos são parcialmente procedentes.

Os relatórios médicos de fls. 53/54 e 59/61 revelam a necessidade das infusões do medicamento Infliximab EV 240mg, conforme cronograma ali especificado, tendo o médico solicitado autorização para o procedimento. Note-se que não há discussão quanto ao hospital pertencer (ou não) à rede credenciada, apenas se investiga se houve mesmo recusa e, em caso positivo, se era legítima.

Neste contexto, a despeito dos argumentos trazidos na resposta, observo que a ré sequer se pronunciou quanto à autorização para o procedimento. Vale dizer, se não houve autorização no momento em que houve solicitação médica, também não mencionou a ré qualquer razão plausível para a demora na análise do pedido. A internação imediata foi solicitada por médico e não cabe à ré discutir se é (ou não) tal necessidade. Note-se que a autora promoveu notificação extrajudicial, sem êxito. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, sob determinadas condições, pode o plano ou seguro saúde definir quais doenças serão cobertas, porém não a forma de diagnóstico ou tratamento, prevalecendo, quanto a estes, e excluídos os casos teratológicos, a prescrição médica.

É o que se decidiu, por exemplo, e ressalvadas as particularidades do caso concreto, no julgamento do REsp nº 668.216, relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (j. 15.03.2007): “O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta”.

A recusa da ré ofende o direito básico do consumidor- paciente inscrito no artigo 47 da Lei nº 8.078/90, sendo nula de pleno direito, de acordo com o artigo 51, § 1o, inciso II, do mesmo diploma legal, bem como o princípio constitucional inserto no artigo 170, inciso V, de nossa Lei Maior.

Não obstante, a relação entre as partes está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor. A ré se dedica à prestação de serviços de assistência médica e hospitalar, mediante contribuição mensal de seus associados. A requerida se enquadra perfeitamente na categoria de fornecedor de serviços definido no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, sendo evidente que há entre as partes relação de consumo.

E mais, por se tratar de pessoa jurídica que opera plano de assistência à saúde, a ré se submete às normas da Lei nº 9.656/98, conforme expressamente prevê o art. 1º, I, §§ 1º e 2º da lei de regência.

Como adverte Francisco Eduardo Loureiro, “O critério determinante para o enquadramento da atividade empresarial às normas cogentes da Lei n.9.656/98 é o da operação econômica, da natureza da atividade, que sempre consiste, com maior ou menor variação, em serviços remunerados de assistência à saúde, sendo irrelevante a questão da forma societária adotada, inclusive para efeito de incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor”, acrescentando que “A incidência do Código de Defesa do Consumidor, lei geral ratione materiae e lei especial ratione personae, sempre estará presente, em aplicação sistemática com a Lei n.9.656/98, qualquer que seja a forma societária, inclusive cooperativa, associações, montepios ou clubes. Note-se, portanto, que o conceito de fornecedor no regime dos contratos em estudo é mais amplo que o do próprio art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, pois alcança pessoas jurídicas sem fins lucrativos, contentando-se com a natureza da atividade”(“Planos e Seguros de Saúde”, em “Responsabilidade Civil na Área da  Saúde”, Ed. Saraiva, 2007, pp. 294-295).

Bem a propósito, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça que “A operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota. Recurso não conhecido” (REsp 267.530/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 14.12.2000, DJ 12.03.2001, p. 147).

No mesmo sentido precedente do E. Tribunal de Justiça de São Paulo em que se asseverou que “para fixação do regime jurídico do contrato, o que importa é a sua causa, sendo irrelevante a forma societária pela qual se organizou a prestadora de serviços. Entender ocontrário seria admitir que por ato unilateral da fornecedora, mediante simples alteração de seu objeto social, cambiasse do regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor para o Código Civil, em manifesta fuga das normas protetivas cogentes do consumidor” (TJSP, Apelação nº 398.899.4/5-00, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro).

Por consequência, em situações como a presente, o dano moral prescinde de comprovação, vez que ele não se apresenta de forma corpórea, palpável, visível ou material, sendo, pelo contrário detectável tão somente de forma intuitiva, sensível, lógica e perceptiva. Por isso se diz que ele é evento ipso facto em relação à conduta ilegal, como tal caracterizado in re ipsa.

Assim, procedendo a convergência dos caracteres consubstanciadores da reparação pelo dano moral, quais sejam, o punitivo, para que a causadora do dano, pelo fato da condenação, se veja castigada pela ofensa perpetrada e ao mesmo tempo desestimulada da reincidência na prática do ilícito, bem assim o compensatório para a vítima, que receberá uma soma de dinheiro que lhe proporcione prazeres como contrapartida pelo mal sofrido, fixo a indenização devida à autora em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando, para tanto, a dimensão da angústia a que indevidamente expostos, o grau de culpa da ré e sua situação econômica (artigo 944 do CC). Inegável reconhecer que a indenização por dano moral tem também natureza de pena privada, conforme salienta Sérgio Cavalieri Rezende, encerrando justa punição contra aquele que atenta contra a honra, o nome ou a imagem de outrem, pena, esta, que deve reverter em favor da vítima.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, declaro extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do CPC, torno definitiva a decisão que antecipou os efeitos da tutela (fls. 79) e condeno a ré a dar integral cobertura às despesas decorrentes das doze sessões de aplicação do medicamento Infliximab EV 240mg (REMICADE) no Centro Especializado em Cirurgias Minimamente Invasivas (CECMI). Condeno, ainda, a ré no pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que será corrigida monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça de São Paulo desde o ajuizamento, com incidência de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Nos termos do artigo 21, parágrafo único, do CPC e da Súmula 326 do STJ, reconheço a sucumbência mínima da autora e condeno a ré no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios que arbitro 10% sobre o valor da condenação (artigo 20, §3º, do CPC). Proc 1022279-03.2013 (OBS: decisão sujeita a recurso)

P.R.I.

São Paulo, 24 de junho de 2013.
MARIA FERNANDA BELLI
Juíza de Direito

SENTENÇA FAVORÁVEL - INDENIZAÇÃO PELO USO INDEVIDO DA VOZ

Vistos.  Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais e pedido de tutela antecipada. Com a inicial foram juntados documentos (fls. 27-37).  O pedido de tutela antecipada foi indeferido às fls. 39.

Regularmente citadas (fls. 86 e 167), as requeridas apresentaram contestação e  documentos  (fls.  88-110  e  169-179),  rebatendo  os  argumentos  expendidos  e sustentando  o  seu  procedimento.  Preliminarmente  a  requerida  NPR  arguiu ilegitimidade passiva, nomeação à autoria e denunciação da  lide   e a requerida Car System arguiu carência de ação por falta de interesse de agir, ilegitimidade de parte..

Houve réplica às fls. 118-126 e 183-193.

O processo foi saneado às fls. 194-195, sendo deferida a produção de prova pericial.

Laudo  pericial  às  fls.  222-230,  do  qual  manifestaram-se  a  requerida  Car System e os autores (fls. 245-248), quedando-se inerte a requerida NPR (certidão de fls. 250).

Relatei, passando a decidir.

Trata-se  de  ação  de  obrigação  de  fazer  por  uso indevido de voz c/c indenização por danos materiais e morais.

Tendo  em  vista  que  as  questões  discutidas  já encontram-se provadas nos  autos,  cabível o  julgamento do processo no  estado  em que se encontra, nos termos do art. 330, I do Código de Processo Civil.

As preliminares arguidas pela requerida NPR restaram prejudicadas  já que houve a  inclusão da empresa no pólo passivo. A  ilegitimidade passiva confunde-se com o mérito da causa devendo com ele ser analisada.

As  preliminares  arguidas  pela  requerida  Car  System confundem-se com o mérito da causa e serão com ele analisadas.

 No  mérito,  tem-se  que  a  ação  é  parcialmente procedente, senão vejamos.

Certo é que os autores comercializavam um produto, a saber, uma  sirene com gravação de voz, para ser  instalado em veículos e com  isso evitar furtos ou roubos de veículos.

Havia um contrato feito entre os autores e a requerida Car System para utilização deste equipamento.

Pois bem. O contrato findou-se em 2008.

A requerida Car System passou a adquirir as sirenes de outra fornecedora, qual seja a requerida NPR.  Contudo,  a  requerida  Car  System  indicou  para  a requerida NPR, nova fornecedora das sirenes, a gravação de voz que já possuía, qual seja, a feita primeiramente pelo autor.

Neste sentido, evidente o uso indevido de voz, do qual o  autor  tem  direito  autoral.  O  laudo  pericial  realizado  comprovou  que  a  voz comercializada pelas requeridas é efetivamente a voz do autor.

Note-se  que  a  requerida  Car  System  em  nenhum  momento  juntou  contrato  onde  os  autores  a  autorizariam  a  utilizar-se permanentemente da voz do autor.

A  venda  foi  evidentemente  “casada”,  ou  seja,  a autorização para uso da voz do autor estava implicitamente concedida para o uso de tal  gravação  na  sirene  fabricada  pela  autora,  empresa  da  qual  o  autor  era  sócio.

Tanto é que nem se menciona a gravação, as notas fiscais entre as partes referem-se tão-somente à venda do produto, qual seja, a sirene. Não  houve  a  prova,  repito  de  cessão  de  uso  para  a requerida Car System da gravação feita pelo autor.

Por  outro  lado,  há  a  responsabilidade  solidária  da empresa NPR pela utilização indevida, já que sem autorização expressa dos autores, não poderia ela utilizar-se da voz do mesmo, infringindo as leis sobre direito à voz.

Por  fim,  ressalto  que  não  provou  o  autor  que  o “slogan” foi criado por ele, não havendo nenhum registro neste sentido. Assim, teve violado o direito autoral consistente no uso indevido da sua voz. Porém,  a  frase  ou  o  slogan  podem  ser  repetidos  por  outra  voz  que  não  a  sua,  não  tendo  ele  comprovado  registro  de  propriedade intelectual  pela  frase,  ônus  que  lhe  cabia,  nos  termos  do  art. 333,  I do Código de Processo Civil.

Passo a análise dos pedidos.

Comprovada  a  falta  de  autorização  para  uso  de  voz concedida pelo autor,  indevida a utilização da mesma. Assim, de rigor a abstenção das  requeridas  em  continuarem com  tal utilização, quer  seja nos novos produtos a serem  vendidos,  quer  seja  em  qualquer  tipo  de  propaganda  que  mencione  a gravação, quer seja em rádio, tv ou internet.

Para  os  produtos  já  comercializados  e  para  as propagandas  já  realizadas,  cabível  aos  autores  uma  restituição  em  termos  de porcentagem das vendas dos produtos e dos valores pagos pelas propagandas.

A medida de  retirada dos produtos de circulação seria quase  impossível  de  executar,  afetando  direito  de  terceiros  de  boa-fé.  E  seria enriquecimento ilícito para os autores, ou seja, dupla punição, já que os autores irão auferir lucro pelas vendas realizadas.

Os  danos  morais  são  evidentes.  Entendo  razoável,  a título de indenização pelos danos morais causados o valor de 50 salários-mínimos.

   
Diante  do  exposto,  JULGO  PARCIALMENTE  PROCEDENTE  a  ação, deferindo  a  tutela  antecipada  nesta  oportunidade,  para  que  as  requeridas  se abstenham de utilizar-se a voz do autor em produtos (sirenes) que não sejam aqueles vendidos pelos autores, ou em propagandas de rádio, televisão e internet a partir da intimação desta sentença, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 para os autores (limitada a 30 dias)

Pelos  danos  morais  causados,  condeno  as  requeridas  a  indenizarem  as autoras no valor de 50 salários-mínimos, atualizados monetariamente por ocasião do desembolso  e,  acrescidos  de  juros moratórios  de  1%  ao mês,  contados  a  partir  da citação.

Condeno  ainda  as  requeridas  a  indenizarem  os  autores,  pelos  danos materiais, consistentes no pagamento de percentual de 5% sobre  todos os produtos vendidos indevidamente, pelo preço de venda dos produtos, devidamente atualizado até  o  efetivo  pagamento,  bem  como  pelos  montantes  pagos  aos  veículos  de comunicação, a  título de propaganda,  também devidamente atualizado até o efetivo pagamento, a ser apurado em sede de liquidação e, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, contados a partir da citação. Em  face  da  sucumbência  recíproca,  cada  parte  arcará com  o  pagamento  das  custas  e  despesas  processuais,  bem  como  honorários advocatícios de seus patronos.

 Transitada  em  julgado,  certifique-se.  Proc 0147901-88.2008. (OBS: decisão sujeita a recurso).