Correntista consegue anular cláusula abusiva em contrato

O juiz André Luís de Medeiros Pereira, da 16ª Vara Cível de Natal declarou nula uma cláusula contratual que estabelece a capitalização mensal de juros e uma outra que prevê a comissão de permanência, em contrato celebrado entre um correntista e o B. do B..

O autor afirmou nos autos processuais que firmou com o Banco um contrato de financiamento, com desconto em folha, em novembro de 2007, no valor de R$ 10.904,99, a ser pago em 72 parcelas mensais de R$ 356,35.

Defendeu que a taxa de juros pactuada é abusiva, e ultrapassa 37,0% ao ano e destacou, ainda, que o contrato é de adesão e adota linguagem hermética, com a finalidade de encobrir cláusulas abusivas e leoninas. Ressaltou a ilegalidade na fixação da taxa de juros e a cobrança de juros capitalizados, que permitem ao Banco do Brasil receber valores indevidos.

Ao contestar a ação, o bando defendeu, entre outros pontos, que a revisão das cláusulas contratuais como pretende o autor importaria na violação ao princípio do pacta sunt servanda (os pactos devem ser respeitados). Afirmou sobre a legalidade do contrato de adesão, onde a parte não foi obrigada a formalizá-lo.

Defendeu a exigibilidade do débito e a legalidade das taxas de juros fixadas que estão em consonância com as praticadas pelo mercado, considerando que já é entendimento pacificado que a Lei de Usura não se aplica às instituições financeiras.

Ao analisar o caso, o magistrado ressaltou que não é razoável a prefixação de taxas de juros remuneratórios por Lei. Assim, explicou que, apesar da liberação das taxas de juros para as instituições financeiras, não é admissível a excessiva onerosidade no contrato, pelo que tem decidido o Superior Tribunal de Justiça que as taxas de juros só serão reduzidas quando se apresentarem em total dissonância com as taxas de mercado, podendo, aí, ser consideradas abusivas e reduzidas em face das normas protetivas do CDC.

Processo nº: 0006584-05.2010.8.20.0001 (001.10.006584-9)
Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte

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DECISÃO FAVORÁVEL CONTRA BANCO

VISTOS. TATIANA DE FÁTIMA TINO BARBOZA DIAS AVIAMENTOS-ME, qualificado nos autos, ajuizou a presente ação de revisão de contrato bancário c.c. pedido de tutela antecipada contra BANCO DO BRASIL S.A., identificada nos autos, sob o argumento de que celebrou contrato de abertura de crédito – BB GIRO EMPRESA FLEX com o banco-réu e com a movimentação da conta-corrente, utilizou o crédito disponibilizado pela ré, fazendo incidir juros e outros encargos extorsivos. Aduz o autor que não foi informado ao autor as reais taxas de juros e encargos incidentes sobre o débito. Sustenta que houve cobranças abusivas, considerando-se as regras do Código de Defesa do Consumidor, tais como capitalização de juros e aplicação de percentual de juros acima da previsão legal e incidência de encargos moratórios cumulado com correção monetária. Requer a procedência do pedido para: a) declarar a nulidade das cláusulas contratuais abusivas; c) impedir a negativação do nome do autor junto aos órgãos de proteção, bem como o bloqueio de seu cartão; c) condenar a ré à restituição dos valores indevidamente descontados de sua conta-corrente, em razão da incidência de juros abusivos. Juntou documentos (fls. 21/94). Às fls. 111, foi deferida a liminar. Citado (fls. 112/113), o réu deixou de apresentar contestação no prazo legal, marcando-se revel. O feito foi saneado às fls. 118/119, sendo deferida a produção da prova técnica, que, por sua vez, foi considerada preclusa por falta de pagamento dos honorários fixados (fls. 184). Interposto recurso de agravo de instrumento desta decisão, foi negado provimento a ele (fls. 254/258 e 303/ e 306). Em atenção ao despacho de fls. 307, a parte autora pugnou pela produção de prova oral e documental, as quais foram indeferidas pelo juízo (fls. 315). Memoriais escritos às fls. 317/320 e 322/333. Em apenso, há medida cautelar que busca a exclusão da negativação do nome das autoras. Liminar deferida às fls. 72. É o relatório. Fundamento e decido. Desde logo, anoto que a ação cautelar em apenso será em julgada em conjunto com esta demanda. Trata-se de ação revisional de contrato bancário em que se busca a declaração de nulidade das cláusulas que fixam juros e encargos abusivos. As partes são legítimas e capazes, estando bem representadas nos autos, assim como presente o interesse processual e juridicamente possível o pedido formulado nos autos. Assim, presentes as condições da ação e pressupostos processuais de desenvolvimento válido e regular, passo a análise do mérito da ação. A controvérsia instaurada consiste em saber se possível revisão dos contratos celebrados entre as partes, bem como se as cláusulas neles pactuadas estão acoimadas de nulidades absolutas. Inicialmente, ressalto tratar-se de típica relação de consumo, de modo que ao magistrado cabe, inclusive, revisar de ofício as cláusulas supostamente abusivas, sem desconsiderar a inversão do ônus da prova. Nesse sentido, está pacificada a questão, no que tange aos contratos de financiamento ou de mútuo realizados por instituições financeiras, no sentido de que se lhes aplicam as normas consumeristas, seja porque assim expressamente dispõe o art. 3.º, § 2.º do CDC, seja porque a utilização do crédito obtido na aquisição de outros bens ou para outros fins não descaracteriza a relação de consumo com relação aos serviços prestados pelas instituições financeiras (ver, a este respeito, REsp 57.974/RS, Min. Ruy Rosado de Aguiar). Assim, a revisão judicial dos contratos é sempre possível, alicerçando-se na CF, art. 5º, XXXV, no CCB, 145 e, sobretudo, no CDC, 6º, V c/c com o artigo 51 e seus incisos e parágrafos. Não se exige “fato extraordinário” ou “situação especial” como requisito à apreciação e revisão de um contrato em juízo. Como, aliás, decidido pelo colendo STJ, “não há violação a nenhuma regra de lei federal na revisão judicial dos contratos (...) sendo possível a revisão dos valores para compatibilizar a obrigação com a lei”. (RESP 208672-RS, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 08/03/2000). Vale ressaltar que a Secretaria Nacional de Direito Econômico, mediante a Portaria nº 3, editada em 15 de março de 2001, considerou como abusiva a cláusula que – “(item) 2. Estabeleça restrições ao direito do consumidor de questionar nas esferas administrativa e judicial possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado”. Quanto à possibilidade de revisão ampla, de toda a cadeia negocial, observada a sucessividade de pactos e a continuidade do negócio mantido pelas partes, é matéria sumulada. Eis o verbete 286, STJ: “a renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores” (DJ 13/05/2004, p. 201). Destarte, possível a análise de toda a cadeia negocial, desde o primeiro contrato firmado. Assim, passo a analisar as cláusulas contratuais propriamente. Vejamos: APLICAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA: Respeitadas as opiniões em contrário acerca da natureza jurídica da comissão em permanência, sua estipulação é lícita desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios, multa contratual e demais encargos, devendo ser calculada à taxa de mercado do dia do pagamento, limitada, entretanto à taxa pactuada no contrato (STJ, AgRgResp nº712.801/RS, Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27/4/05, D.J. 4/5/05; AgRgResp nº 706.368/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 8/8/05). Tal se justifica, pois a comissão de permanência é verba compensatória da mora, de modo que a cobrança cumulada com outros encargos constitui evidente bis in idem, caracterizando evidente abusividade. Nesse sentido, vale citar os ensinamentos de eminente Juiz Pinheiro Franco, abaixo parcialmente reproduzidos: “O item II, da citada resolução dispõe expressamente que os bancos, além dos encargos previstos no item anterior, não poderão cobrar “quaisquer quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos” numa clara e induvidosa demonstração de que a comissão de permanência por ela instituída cuidava-se de verba compensatória de mora. E na realidade assim é. Cobrada sempre a maior taxa de juros vigente no período de empréstimo ou à taxa de mercado no dia do pagamento, a referida comissão não pode à evidência, ser considerada mera taxa remuneratória do serviço como assentou o Colendo Supremo Tribunal Federal e nem como instrumento de atualização monetária como tem entendido a jurisprudência deste Estado. Da literalidade do item II da resolução nº 1.129, de 1986, e do que representa a prática de sua aplicação, especialmente considerando-se a capitalização destas taxas, projetando o débito muito além da razoabilidade inflacionária, não se pode negar o caráter compensatório da verba instituída sob o rótulo de simples comissão de permanência.” (in RJTACSP – LEX 116/93 e 128/101) Anotese, ainda, a posição do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILIDADE COM QUAISQUER OUTROS ENCARGOS. COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Com a edição da MP nº 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001, a Segunda Seção deste Tribunal passou a admitir a capitalização mensal nos contratos firmados posteriormente à sua entrada em vigor, desde que houvesse expressa previsão contratual; contudo, a agravante pretende a reforma da decisão monocrática com base nas condições e cláusulas do contrato firmado entre as partes, o que é vedado pelos verbetes sumulares nºs 5 e 7, do Superior Tribunal de Justiça.

2. A eg. Segunda Seção desta Corte já firmou posicionamento no sentido de que é lícita a cobrança da comissão de permanência após o vencimento da dívida, devendo ser observada a taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, não sendo admissível, entretanto, seja cumulada com a correção monetária, com os juros remuneratórios, nem com multa ou juros moratórios. Incidência das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ.

3. A compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. 

4- Em relação à multa moratória de 2%, a questão federal não foi apreciada pelo acórdão recorrido, de sorte que a ausência do requisito do prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial.

5. No que concerne à caracterização da mora e à inaplicabilidade do IGP-M, uma vez afastadas as disposições tomadas de ofício pelo Tribunal a quo, a pretensão do agravante coincide com os termos da decisão agravada, de modo que carece de interesse recursal o presente agravo regimental. 6. Agravo regimental (AgRg no Resp nº980.197/RS (2007/0196728-8; Relator Min. Hélio Quaglia Barbosa; data de julgamento: 20.11.2007) No caso dos autos, verifica-se que os contratos firmados entre as partes (fls. 23/28) não fazem qualquer referência à incidência da comissão de permanência. Todavia, embora não se possa afirmar a existência da cobrança cumulada desta e dos demais encargos decorrentes do inadimplemento, há que se reconhecer a ilegalidade da incidência de comissão de permanência cumulada com outros encargos financeiros, o que deve ser afastada. Em suma, considera-se nula a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios, devendo o banco excluir a aplicação cumulada da comissão de permanência e das verbas moratórias, restringindo-se a aplicação destas últimas, se o caso.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - ANATOCISMO: Os juros capitalizados e também chamados juros compostos consistem em juros devidos e já vencidos que, periodicamente (mensal, anual ou semestralmente) se incorporam ao valor principal, ou seja, são acrescidos ao capital principal da dívida passando a constituir um novo total, os chamados juros sobre juros. O certo é que a capitalização de juros ou anatocismo – do latim “anatocismus”, que significa usura, prêmio composto ou capitalizado, no ordenamento pátrio era proibida, salvo em casos expressamente previstos em lei, tal como ocorre em relação às cédulas de crédito rural (Decreto-lei n. 167/67), industrial (Decreto-lei n. 413/69), comercial (Lei n. 6.840/80) e bancário (Lei n. 10.931/04), ou mesmo de forma anual, conforme previsto, inclusive, no artigo 591 do Código Civil. Não obstante, com a edição da Medida Provisória n. 2.170-36/2001, reeditando e mantendo o disposto na Medida Provisória n. 1.963-17/2000, passou-se a permitir a capitalização mensal de juros nos contratos bancários, a partir de 31.3.2000, desde que pactuada. Nesse sentido, tem se posicionado o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros precedentes autorizando a capitalização mensal de juros nos contratos bancários, desde que pactuado na avença. Assim, em uma análise meramente legislativa dos fatos, a partir de 31/3/2000 deixou de ser ilegal a capitalização de juros nos contratos bancários celebrados a partir de tal data. Ocorre que, não se pode perder de vista que a função jurisdicional, muito além de meramente aplicar as disposições legais, deve levar em conta questões de fundo e mesmo acerca da duvidosa constitucionalidade de normas que, de forma no mínimo estranha, são inseridas no ordenamento jurídico, sem congruência com sua finalidade e mesmo com a matéria da qual cuidam. Este o caso da Medida Provisória em comento. Explico: A capitalização de juros é um expediente utilizado pelos bancos há muito tempo, até porque se mostra interessante tal modo de cálculo, justamente diante da falsa impressão de ser estarem aplicando taxas de juros atraentes aos consumidores-correntistas contratantes, por trás do que são feitos cálculos utilizando-se a forma de juros compostos, gerando, em realidade, um evidente desequilíbrio entre as partes, que só se exterioriza com o inadimplemento das dívidas, dando azo a abusos que não foram e continuam não sendo coibidos pelo Governo que, de certo modo, incentiva tais práticas, como ocorre com a autorização do anatocismo por meio de edição de medida provisória. A propósito, tramita no STF ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2.316) requerendo a suspensão da eficácia do artigo 5º, “caput”, e parágrafo único da medida provisória em questão, cuja liminar foi deferida pelo Ministro Relator Sydney Sanches e o Ministro Carlos Velloso, respectivamente em 3/4/2002 e 15/12/2005, sendo que os demais Ministros ainda não se manifestaram em relação a liminar. De qualquer sorte, ainda que sem pronunciamento conclusivo por parte do Supremo Tribunal Federal, necessária uma análise constitucional do tema pelos juízos de primeiro grau, a fim de que as decisões apliquem o direito, mas antes de tudo observem os ditames constitucionais. Este o caso em tela. Filio-me à posição que entende discutível a constitucionalidade da Medida Provisória n. 2.170-36/2001, justamente porque não observados os requisitos constitucionais da relevância e da urgência para sua edição (artigo 62 da Constituição Federal). Neste sentido, colaciono parte de voto bastante ilustrativo, extraído da Apelação n. 70014880033 da 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, proferido pela Desa. Isabel de Borba Lucas: “A capitalização dos juros, mesmo quando expressamente convencionada, em contratos como o presente, não é admitida, tanto em observância à legislação atinente(art. 4º do Decreto 22.626/33), quanto pela aplicação da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal. Mister destacar que a Lei de Usura continua em vigor, não tendo sido em nada alterada pela Lei nº 4595/64. É admitida apenas uma capitalização anual, em caso de o débito ter se originado em contrato de abertura de crédito rotativo em conta-corrente. Os Decreto-Leis nºs 167/67 e 413/69, de edição posterior, inovaram autorizando a capitalização semestral, para os casos de débito originado em cédulas de crédito industrial, comercial e rural. Portanto, é vedada a capitalização dos juros nos contratos da espécie aqui em discussão, vedação essa que persiste mesmo em confronto com o artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170/2001, que republicou a Medida Provisória nº 1.963, que não pode ser aplicada. É que a matéria ali versada não se reveste do caráter de relevância e urgência determinado pelo art.62 da Constituição Federal. Tratando-se deste tema, portanto, necessário que passe pelo processo legislativo ordinário. Neste sentido é a AC.70008648784, de 19/05/2004, Relator o Desembargador Paulo Augusto Monte Lopes, da 16ª Câmara Cível deste Tribunal, cuja ementa transcrevo parcialmente: ‘A Medida Provisória nº 2.170-36 é inconstitucional, porque a capitalização dos juros não se enquadra naquelas matérias consideradas urgentes, exigência prevista no art.62 da CF/ 88.’ Ainda transcrevo, por pertinente, a seguinte jurisprudência deste tribunal, AC 70008879900, de 31/05/2004, Relator o Desembargador Mário Rocha Lopes Filho, da 8ª Câmara Cível , transcrição parcial: ‘CAPITALIZAÇÃO. Inadmissível a capitalização mensal, por ausência de previsão legal. (...) É de se afastar a aplicabilidade do art.5º da Medida Provisória, pois o STF já se pronunciou, em julgamento de liminar ainda não encerrado, favorável à suspensão da sua vigência (ADIN nº 2.316 – DF)’ Acrescento, ainda, que a Corte Especial do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 02.08.2004, nos autos do Incidente de inconstitucionalidade nº 2001.71.00.004856-0/RS, manifestou-se pela inconstitucionalidade do artigo 5º da Medida Provisória 2.170porquanto, justamente, destituída dos requisitos de relevância e urgência previstos no artigo 62 da Constituição Federal. É o que se depreende da respectiva ementa: ‘INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONS-TITUCIONALIDADE. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. SUSCITADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MP Nº 2.170, DE 23/08/2001, PERANTE A CORTE ESPECIAL. Até o advento da indigitada MP nº 1.963-17, publicada em 31/03/2000 (MP nº 2.170, de 23/08/2001 -última edição), a capitalização dos juros mês a mês, nos contratos de abertura de crédito rotativo em conta-corrente - cheque especial - e nos contratos de renegociação, à mingua de legislação especial que a autorizasse, estava expressamente vedada. 2. Estavam excluídos da proibição os contratos previsto no Decreto-lei nº 167, de 14/02/67, no Decreto-lei 413, de 09/01/69 e na Lei 6.840, de 03/11/80, que dispõe sobre títulos de crédito rural, título de crédito industrial e títulos de crédito comercial, respectivamente. 3. O Executivo, extrapolando o permissivo constitucional, tratou de matéria antiga, onde evidentemente não havia pressa alguma, eis que a capitalização de juros é matéria que remonta à época do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). A gravidade é ainda maior quando se tem em conta que a capitalização de juros em contratos bancários e financeiros tem implicações numa significativa gama de relações jurídicas. 4. Não verificado o requisito ´urgência´ no que se refere à regulamentação da capitalização dos juros em período inferior a um ano. Especialmente quando se trata de uma MP que, dispondo sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, dá providências sobre a capitalização de juros para as instituições financeiras. 5. Não se pode reputar urgente uma disposição que trate de matéria há muito discutida, e que, ardilosamente foi enxertada na Medida Provisória, já que trata de tema totalmente diverso do seu conteúdo. Além disto, estatui preceito discriminatório, porque restringe a capitalização de juros questionada unicamente às instituições financeiras. A urgência, portanto, só se verifica para os próprios beneficiados pela regra, já que, para todos os demais, representa verdadeiro descompasso entre a prestação e a contra-prestação, além de onerar um contrato que por natureza desiguala os contratantes (de adesão). Declarada a inconstitucionalidade por maioria’ (Inc.Arg. Inconst. AC nº 2001.71.00.004856-0/RS. Corte Especial. Relator: Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon; julgado em 02/08/2004; DJU em 08/09/2004; publicado na Revista do TRF da 4ª Região, Porto Alegre, a. 16, nº 55, p. 475-485). Não se desconhece, também, o disposto na Emenda Constitucional n. 32, mas se entende que seus termos não têm o condão de alterar os fundamentos ora expostos. Ademais, a atual jurisprudência do STJ vem admitindo a capitalização mensal dos juros desde que expressamente pactuada, com base no art. 5° da Medida Provisória n. 2.170-36/01, como exemplifica o seguinte precedente: ‘PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL – CONTRATO BANCÁRIO - FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – JUROS REMUNERATÓRIOS - COMPENSAÇÃO DE VALORES - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO - SÚMULA 284/STF - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - PACTUAÇÃO - COMPROVAÇÃO - SÚMULA 7/STJ - DESPROVIMENTO. 1 - Com relação à limitação dos juros remuneratórios, à comissão de permanência e à compensação, a decisão ora atacada ressaltou a deficiência na fundamentação, porquanto o recorrente não indicou qualquer dispositivo legal tido por violado. Aplicável, portanto, a Súmula 284/STJ. Precedentes 2 - Este Tribunal já proclamou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), admite-se a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente pactuada. In casu, não restou comprovada a pactuação da capitalização mensal nos autos, nas instâncias ordinárias, de forma que correto o afastamento de sua cobrança. Ademais, no que pertine à prova de previsão contratual, esta Corte entende que a discussão acerca da existência de tal encargo exige o reexame do conjunto fático-probatório, absolutamente vedado nesta seara, a teor da Súmula nº 07/STJ. 3 - Agravo regimental desprovido’ (AgRg no REsp 741906, Ministro JORGE SCARTEZZINI, T4 - QUARTA TURMA, 03/11/2005, DJ 21.11.2005 p. 257). Na espécie, entretanto, sequer se verifica no pacto a existência de cláusula contratual informando ao consumidor a incidência de capitalização de juros no ajuste, tampouco a sua periodicidade, se diária, mensal, semestral ou anual, em manifesta violação aos princípios da boa-fé objetiva, da transparência nas relações negociais e ao direito do consumidor de receber informações adequadas e precisas a respeito das obrigações que lhe são impostas. Conseqüentemente, ausente pacto expresso da capitalização dos juros, isso corrobora a proibição da prática. Portanto, pelos fundamentos supra, que se sobrepõem ao disposto tanto nas Medidas Provisórias quanto na Emenda Constitucional antes referidas, bem como ao disposto no artigo 591 do atual CCB, é vedada a capitalização dos juros na espécie, entendida essa como sendo a incidência de juros sobre juros, o que se dispõe de ofício”. Assim, considero inadequada a capitalização de juros, a qual deve ser afastada, uma vez que o contrato de abertura de crédito não se enquadra nas hipóteses excepcionais, ainda que considerada a medida provisória como constitucional, bem como não há expressa previsão de capitalização de juros, seja mensal seja anual. Feitas estas considerações, reconheço a nulidade da capitalização de juros, seja mensal seja anual, a qual deve ser excluída do cálculo do saldo devedor, aplicando-se os juros lineares, se o caso.

JUROS REMUNERATÓRIOS: A limitação de juros remuneratórios não pode ser acolhida. Em que pese a revogação pela EC 40, de 29 de maio de 2003 do parágrafo 3º da CF, 192, encerre o debate sobre a auto-aplicabilidade da regra, não pode ser entendida como liberação total para que as instituições financeiras estabeleçam parâmetros de juros a seu nuto, sem qualquer razoabilidade. Então. Há que se considerar, preambularmente, a condição do financiado ou, de qualquer forma consumidor aderente, em favor do qual devem ser interpretadas as cláusulas contratuais, e para quem impende ser facilitado o acesso e a defesa judicial, admitida sua condição de hipossuficiência e vulnerabilidade, na dicção do artigo 4º do CDC. No passo, ainda, de se notar que a promoção da defesa do consumidor pelo Estado é um direito e garantia fundamental da pessoa (CF, 5º, XXXII), e princípio da ordem econômica (CF, 170, V). Porém, no caso concreto, não se tem nulidade pleno jure à luz do artigo 51, cabeça, que reza serem nulas de pleno direito, dentre outras, as condições que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (inciso XV). Embora se considere a vulnerabilidade da parte e o atual quadro inflacionário estável, na economia pátria, com seu patamar inflacionário em índices previsíveis e modestos, a taxa de juros fixada no contrato em questão mostra-se coerente com a remuneração adequada. Ora, os juros visam à remuneração do capital, constituindo a atividade econômica dos bancos o empréstimo e demais operações bancárias, razão pela qual não podem ser fixados no limite fixado para apenas a remuneração do uso do capital por outrem de 1% ao mês, devendo incluir a remuneração pela atividade econômica exercida. Anote-se que as taxas aplicadas ao longo da relação material variam entre 2.037% a 2.93% ao mês, as quais, aparentemente, estão dentro da média praticada no mercado. Não vislumbro qualquer abusividade no valor dos juros remuneratórios pactuados. Frise-se que, como já afirmado, não se pode reduzir tais taxas ao limite legal, o qual não remunera o capital emprestado pelo banco. Assim, no caso em tela, devem ser considerados os juros mensais fixados adequados ao mercado, não havendo que se falar em lesão por lucro abusivo, pois a presunção de veracidade é meramente relativa. Mormente quando sabido que o ‘’spread’’ bancário comporta inúmeros vetores (p.ex.: a alta tributação, a existência do empréstimo compulsório, o ‘’risco Brasil’’, a insegurança jurídica gerada por decisões conflitantes e, por fim, a inadimplência), que guarnecem extrema complexidade), e não estando apenas afeitos à equação das operações ativas e passivas. Assim, não existe, destarte, nulidade da cláusula contratual (CDC, 51, IV e § 1º), neste tirocínio – e ainda pela estipulação de obrigação iníqua, ofensa a princípios fundamentais e sopesada a natureza do contrato, dentro do quadro econômico nacional. No passo, inegável a incidência da Lei 4595/64 e Decreto-Lei nº22.626/33, bem como as súmulas 121 e 596, do Supremo Tribunal Federal, que exclui a limitação dos juros a 12% ao ano às instituições financeiras, devendo-se manter as taxas de juros remuneratórios aplicadas pelo banco.

A MORA DO CREDOR, JUROS MORATÓRIOS E MULTA APLICADA: O contrato acostado aos autos não indica a multa moratória fixada e aplicada sobre o saldo devedor, contudo, há que se observar a limitação imposta pelo art. 52, §1º, do Código de Processo Civil, de modo que se considera nula a cláusula contratual que fixe a multa moratória em percentual superior a 2%. Analisando-se as considerações já feitas, deverá o banco durante o período do empréstimo aplicar os juros remuneratórios contratados (calculados de forma linear, excluindo-se, portanto, a capitalização). E, após o vencimento do empréstimo, serão devidos as verbas moratórias. Todavia, incorreto o cálculo apresentado pelo banco, uma vez que a cobrança de encargos indevidos e abusivos, afasta a mora do devedor, tornando-a plenamente justificada. Evidente que a cobrança excessiva cria obstáculo ao devedor para adimplir a obrigação contraída, bem como enseja a mora do próprio credor. Nesse sentido, vale citar a jurisprudência consolidada de nossa Corte: ‘MORA. Multa. Cobrança do indevido. Crédito rural. - Considera-se indevida a multa uma vez que se reconheceu ter o devedor motivo para não efetuar o pagamento nos termos pretendidos. Art. 71, do DL 167/67. - Embargos Rejeitados (EREsp nº 163.884/RS, Segunda Seção, Relator Ministro Barros Monteiro, Relator para acórdão Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 24/9/01)’ Ademais, observo que os pontos fixados estão em harmonia com o sistema de proteção das relações de consumo, atendendo aos anseios da atual Constituição Federal e legislação consumerista, que visa precipuamente a proteção do consumidor por ser vulnerável e a busca do equilíbrio e boa-fé contratual nas relações jurídicas de consumo. E, nesse sentido, a cobrança excessiva pelo fornecedor qualificada como mora creditoris deve traduzir uma conseqüência que possa favorecer a manutenção do contrato de consumo: nova constituição em mora do consumidor, renovando-se a possibilidade de pagamento do valor devido. Em suma, o(a) autor(a) somente estará em mora, quando o banco credor fizer novo cálculo das prestações mensais, excluindo-se a capitalização de juros, seja mensal seja anual, e comissão de permanência, se o caso, e aplicando a multa moratória de 2%, notificando-se o primeiro a efetivar o pagamento das prestações que estiverem vencidas. Ficam suspensos os efeitos da mora do autor. Assim, se o autor vier a ser constituído em mora, deverá incidir os juros moratórios pactuados em 1% ao mês, correção monetária (calculada pelo INPC que se revela índice adequado) e multa moratória de 2%. O contrato ser de adesão, por si só, não traduz ilegalidade; pelo contrário, trata-se de instrumento importante na sociedade de consumo ou de massa, bem como necessário observar o princípio da obrigatoriedade dos contratos e autonomia da vontade, como forma de garantir a segurança das relações jurídicas. Entretanto, considerando os valores e princípios da eticidade, solidariedade, boa-fé, e função social do contrato que norteiam na atualidade, não só as relações de consumo, mas também as demais relações cíveis, necessária a intervenção do Judiciário para restabelecer o equilíbrio contratual e evitar a opressão daqueles que estão em posição contratual de inferioridade. Por derradeiro, observo que reconhecida a abusividade das cláusulas contratuais, havendo o pagamento a maior do débito em questão, é de rigor sua restituição ao consumidor, logo, tal pedido merece ser acolhido, porém, dependerá de liquidação durante a execução do julgado. Nada sendo apurado, nada será devido.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial da ação principal para: a) declarar a nulidade da cláusula que prevê a incidência da comissão de permanência, a qual deverá ser excluída das verbas moratórias; b) declara nula a capitalização de juros, determinando que os juros aplicados sejam aqueles pactuados em contrato (variável entre 2,037% a 2,093% ao mês), incidindo de forma simples e linear, ou seja, sem capitalização mensal ou anual; c) declaro nula a cláusula contratual que fixe a multa moratória em percentual superior a 2%; d) declaro a mora do credor e suspendo os efeitos da mora do autor. O autor somente estará em mora quando o banco réu apresentar no cálculo das prestações mensais vencidas, observando-se os ditames, ora fixados; d) declaro como encargos da mora a serem cobrados, se o caso, pelo banco: incidência de juros moratórios de 1% ao mês, correção monetária (calculada pelo INPC) e multa moratória de 2%; e) condeno o réu à restituição de eventuais valores descontados a maior da conta corrente da autora, os quais devem ser apurados em liquidação. E, ainda julgo procedente o pedido cautelar, tornando-se definitiva a liminar concedida nos autos da ação cautelar. Em conseqüência, julgo extintos os processos principal e cautelar, com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Os valores do débito serão apurados por meros cálculos aritméticos na fase de cumprimento da sentença, o qual deverá ser apresentado pelo banco. A memória de cálculo apresentada pelo banco deve fazer expressa referência aos índices utilizados e observar estritamente os parâmetros ora fixados Ante a sucumbência mínima, o réu arcará com as custas e despesas processuais da ação principal e cautelar. Condeno, ainda, o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10 % sobre o valor a ser restituído à parte autora, nos autos da ação principal; e, em relação à ação cautelar, fixo os honorários advocatícios, por equidade, em R$ 500,00 (condenação – art. 20, §3º, do CPC). Oficie-se aos órgãos de proteção de crédito para que seja excluído definitivamente o nome do(a) autor(a) do rol de inadimplentes, apenas e tão-somente, em relação os débitos provenientes do contrato de financiamento em questão. P.R.I. São Paulo, 20 de setembro de 2011. (Proc nº 2008/148569-7) (OBS: sentença sujeita a recurso)