CUMPRIMENTO DE OFERTA – OFERECIDA VIA TELEFONE /CONTRATADA PELO
CONSUMIDOR / E NÃO DISPONIBILIZADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
SENTENÇA JUDICIAL QUE DETERMINA O
CUMPRIMENTO DA OFERTA COM IMPOSIÇÃO DE MULTA E AINDA A CONDENAÇÃO EM DANOS
MORAIS.
Vistos. Trata-se de obrigação de
fazer para cumprimento de oferta c/c indenização por danos morais e tutela
antecipada. Narra o autor, em apertada síntese, que em 18/11/2014 recebeu
ligação de preposto da ré na qual foi-lhe oferecido um pacote de serviços, no
valor de R$ 119,07, o qual foi contratado pelo autor conforme protocolo de
atendimento n 20142250313680. Ocorre que os produtos não foram disponibilizados
pela ré, razão pela qual o fato foi comunicado ao PROCON, bem como à Anatel
(protocolo 28038442014). Pretende o autor com esta ação, inclusive
liminarmente, que a ré seja compelida a disponibilizar os produtos conforme
anunciado. Por fim, pretende a condenação da ré em danos morais fixados em no
mínimo 15 salários mínimos. A fls. 23 este juízo entendeu por bem aguardar a
instauração do contraditório para analisar o pedido liminar.
Citada, a ré contestou o pedido e
pugnou pela sua improcedência (fls. 26/45). Asseverou que não se aplica o CDC
ao caso em estudo uma vez que o autor adquiriu os produtos com a finalidade e
fomentar sia atividade empresarial. Acrescentou, ainda, que o autor de dispõe
de comprovação do alegado. A fls. 31/32 trouxe cópia de tela de seu sistema
demonstrando a inexistência dos produtos mencionados pelo autor. No mais
rechaçou os argumentos declinados na inicial.
Réplica a fls. 79/88. Instadas as
partes a produção de provas, o autor pugnou pela juntada da gravação do
atendimento realizado pela ré (fls. 90/91). A ré, por seu turno, aduziu que as
gravações realizadas em sua central de atendimento são armazenadas por 90 dias,
na forma do Decreto-lei nº 6523/08, razão pela qual não dispõe da gravação
mencionada na inicial. Vieram documentos.
É o relatório. D E C I D O.
Conheço do pedido nesta fase.
Faço-o com supedâneo no artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. A
matéria ventilada é unicamente de direito. No entender deste juízo, há relação
de consumo entre as partes, levando-se em conta a vulnerabilidade técnica,
jurídica e econômica da autora em relação às rés, bem como a hipossuficiência
concreta da adquirente dos serviços, não obstante seja uma pessoa jurídica,
conforme entendimento predominante do STJ. Não é possível deixar de aplicar as
regras do Código de Defesa do Consumidor à hipótese de maneira que compete à
prestadora dos serviços demonstrar, sempre que questionada pelo consumidor, os
termos em que os serviços foram contratados. E não é possível olvidar que
haverá hipossuficiência quando o consumidor, na situação específica, não puder produzir
a prova de nenhuma maneira, porque a outra parte detém o monopólio das
informações, o que ocorre na hipótese.
O pedido é procedente.
Aduz o autor que, por meio de contato
telefônico da ré, em 18/11/2014, adquiriu o pacote de serviços COMBO VIVO TV,
INTERNET e TELEFONE ao custo de R$119,07, por mês, conforme protocolo
20142250313680. Referido produto não lhe fora disponibilizado, razão pela qual
ingressou com a presente ação.
A ré, em sua contraditória defesa, aduziu
primeiramente que o autor não comprovou o alegado na peça inicial, bem como que
não houve por parte dele a contratação do serviço de TV por assinatura. Por
outro lado, asseverou a ré que "o serviço contratado, bem como qualquer
outro disponibilizado pela ré, não é gratuito, devendo o cliente realizar
contraprestações de acordo com a utilização dos serviços. Ademais, nenhum
serviço fornecido pela ré é instalado, e consequentemente cobrado, sem que seja
contratado pelo cliente, o que não foi diferente no presente caso." (fls.
30). Tal argumento é desnecessário uma vez que o autor não formula nenhum
pedido de indébito, ao contrário, pugna pelo fornecimento de serviço
contratado.
Outrossim, esclareceu a ré que não
tem as gravações mencionadas pelo autor, porquanto entende que o armazenamento
das conversas é obrigatório pelo prazo de 90 dias. Razão assiste ao autor.
Atualmente, como de notório
conhecimento (artigo 335, CPC), a contratação de serviços por telefone é comum
- essa conduta é benéfica e ágil para o consumidor e para o prestador dos
serviços, mas o primeiro acaba por ficar sem comprovante do que foi contratado
na maior das vezes apenas conta com um protocolo de atendimento. Por isso que,
no caso de conversas gravadas, compete à empresa fazer a prova correlata.
(....)
Verifica-se, sem sombra de dúvida, que a
demandada não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia.
Diante do exposto, julgo
PROCEDENTE o pedido (CPC, art. 269, I) para conceder a tutela antecipada e
determinar que a ré forneça, no prazo de 5 dias, o produto COMBO ( VIVO TV,
VIVO INTERNET E VIVO TELEFONE), na forma descrita na inicial, sob pena de multa
diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia limitado à R$ 15.000,00
(quinze mil reais). Condeno a ré ao pagamento de R$ 5.000,00 a título de
indenização de danos morais, devidamente atualizada a partir da data da
prolação dessa sentença. Incidirão juros de mora de 1% ao mês a partir da
citação.
A ré arcará com as custas
processuais, incluídos honorários advocatícios que fixo em 20% o valor da
condenação atualizado, a fim de não ridicularizar a verba honorária. Em caso de
recurso, deverá ser recolhido 2% do valor da condenação , correspondente ao
valor de R$106,25 (cento e seis reais e vinte e cinco centavos), sendo que o
mínimo são 05 UFESP's (Lei 11.608, artigo 4º, inciso II, § 1º).
Transitada em julgado,
certifique-se. Nada requerido, arquivem-se; se juntada a memória do débito, com
indicação de bens à penhora, bem como recolhida a condução do oficial de
justiça, expeça-se mandado de penhora, nos moldes do artigo 475-J, do CPC.
P.R.I.
São Paulo, 04 de março de 2015.
Processo nº 1004272-89.2015. (OBS:
decisão sujeita a recurso).
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