Embriaguez só pode ser comprovada com bafômetro ou exame de sangue

A 3ª seção do STJ definiu, em sessão hoje à tarde, que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue são aptos a comprovar o estado de embriaguez de motorista para desencadear uma ação penal. A tese serve como orientação para as demais instâncias do Judiciário, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010.

A posição foi definida por maioria apertada. Dos nove integrantes, foram quatro votos com o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, no sentido de ampliar os meios de prova.

Cinco ministros votaram seguindo o ponto de vista divergente e vencedor, oferecido pelo desembargador convocado Adilson Macabu, que lavrará o acórdão. Além da presidenta da seção, ministra Maria Thereza de Assis Moura, os ministros Laurita Vaz, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior acompanharam o voto vencedor.

A maioria dos ministros acredita que a lei seca trouxe critério objetivo para a caracterização do crime de embriaguez, tipificado pelo artigo 306 do CTB. É necessária a comprovação de que o motorista esteja dirigindo sob influência de pelo menos seis dg/l de sangue. Esse valor pode ser atestado somente pelo exame de sangue ou pelo teste do bafômetro, de acordo com definição do decreto 6.488/08, que disciplinou a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os dois testes.

Para o advogado João Florêncio de Salles Gomes Junior, membro da comissão de Direito Penal do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo, só há crime se puder ser verificada a quantidade de álcool presente no sangue do motorista. "Condenar alguém sem que esteja preenchido o requisito estabelecido pela própria lei seria arbitrário, pois violaria o princípio constitucional da legalidade", diz.

Estrita legalidade

No dia 29 de fevereiro, o desembargador Macabu ressaltou a constitucionalidade da recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia (tanto o bafômetro quanto o exame de sangue), diante do princípio da não autoincriminação, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ele considerou inadmissível a possibilidade de utilização de outros meios de prova ante a recusa do motorista em colaborar com a realização de exame de sangue ou bafômetro.

O criminalista Maurício Silva Leite, do escritório Leite, Tosto e Barros - Advogados Associados, considera a determinação benéfica. "A decisão proferida pelo STJ prestigia a Constituição Federal na medida em que observa garantias individuais aplicáveis ao processo penal, tais como a presunção da inocência e o direito do acusado de não produzir prova em seu desfavor".

O desembargador Macabu destacou que o limite de 6dg/l de sangue é um elemento objetivo do tipo penal que não pode ser relativizado. Para ele, a lei não contém palavras inúteis e, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformando-o em réu por conduta não prevista em lei. Para ele, não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal, pois essa não é a função do Judiciário.

O advogado criminalista Luciano Quintanilha de Almeida, sócio do escritório Vilardi & Advogados, faz coro com o magistrado. "Esse é um problema do Legislativo, que não pode ser debitado na conta do Judiciário. O STJ não pode permitir que pessoas com concentrações menores do que o limite legal estejam sujeitas ao processo penal. Isso sim, seria uma leviano".

O ministro Og Fernandes também lamentou que a alteração trazida pela lei seca tenha passado a exigir quantidade mínima de álcool no sangue, atestável apenas por dois tipos de exames, tornando a regra falha e mais benéfica ao motorista infrator. A ministra Maria Thereza de Assis Moura, da mesma forma, lembrou que alterações na lei só podem ser feitas pelo legislador.

Caso concreto

No recurso interposto no STJ, o MP/DF se opõe a uma decisão do TJ/DF, que acabou beneficiando um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro, porque à época o exame não foi oferecido por policiais. O motorista se envolveu em acidente de trânsito em março de 2008, quando a lei seca ainda não estava em vigor, e à época foi encaminhado ao IML, onde um teste clínico atestou o estado de embriaguez.

Denunciado pelo MP com base no artigo 306 do CTB, o motorista conseguiu o trancamento da ação penal, por meio de um HC, sob a alegação de que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova redação da norma trazida pela lei seca. O tribunal local entendeu que a lei nova seria mais benéfica para o réu, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, devendo por isso ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência. A decisão da 3ª seção negou provimento ao recurso do MP/DF.

•Processo relacionado: Resp 1.111.566

 
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

HONORÁRIOS - Extinção de ação não impede recebimento de honorários advocatícios

A 2ª câmara de Direito Civil do TJ/SC acolheu o recurso de uma advogada que não teve verba honorária arbitrada por um magistrado de 1º grau, após este julgar extinta, sem julgamento de mérito, ação por ela proposta em nome de parte beneficiária da assistência judiciária. No trâmite da ação, em que se discutia execução de alimentos, houve pedido de desistência.

A profissional alegou em seu recurso que, apesar de a legislação vigente prever a não fixação de verba advocatícia nos feitos extintos sem resolução do mérito, há a necessidade de ressarcimento pelos serviços prestados, uma vez que houve o atendimento – por meio de assistência judiciária, no escritório da profissional - e o ajuizamento da ação, com registro de gastos com material de expediente e telefonemas, além do empenho e dedicação que a profissão impõe.

O apelo, mesmo com parecer contrário do MP, foi provido pelo TJ. O desembargador José Trindade dos Santos, relator da matéria, entendeu que a proibição de fixação de honorários, em casos de extinção do feito, não se aplica aos processos que envolvem a gratuidade judicial.

Trindade afirmou, assim, que a remuneração deve ser arbitrada, "sob pena de desprestigiar-se o trabalho do profissional de Direito que atuou de forma gratuita, em defesa dos interesses de cliente carente de recursos financeiros e em atenção à nomeação judicial feita".

•Processo: 2011.092574-4

Veja a íntegra da decisão.

Apelação Cível n. 2011.092574-4, de Trombudo Central

Relator: Des. Trindade dos Santos

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. DESISTÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ASSISTENTE JUDICIÁRIO. VERBA HONORÁRIA. URH'S. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 155/97. ART. 17, V. APLICAÇÃO MITIGADA. REMUNERAÇÃO DEVIDA. RECLAMO RECURSAL. ACOLHIMENTO.

Ainda que o processo tenha sido extinto sem julgamento do mérito, em razão do pedido de desistência formulado pela parte autora, em se tratando de causa tramitante sob os auspícios da gratuidade judicial, impõe-se mitigada a aplicação do art. 17, inc. V, da Lei Complementar Estadual n. 155/97, admitindo-se o arbitramento de remuneração em favor do assistente judiciário do promovente de ação de execução de alimentos, sob pena de desprestigiar-se o trabalho do profissional de Direito que atuou de forma gratuita, em defesa dos interesses de cliente carente de recursos financeiros e em atenção à nomeação judicial feita.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2011.092574-4, da comarca de Trombudo Central (1ª Vara), em que é apelante L. L. T., sendo apelado G. T. N.:

A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, emprestar provimento ao recurso. Custas de lei.

Participaram do julgamento, realizado em 23 de fevereiro de 2012, os Exmos. Srs. Des. Nelson Schaefer Martins e Luiz Carlos Freyesleben.

Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes.

Florianópolis, 23 de fevereiro de 2012.

Trindade dos Santos

PRESIDENTE E RELATOR

RELATÓRIO

Irresignada com a decisão monocrática que, ao homologar o pedido de desistência da ação de execução de alimentos interposta contra G. T. N. deixou de arbitrar remuneração à sua defensora, na forma de URH'S, por força do disposto no art. 17, V da Lei Complementar Estadual n. 156/97, ingressou L. L. T. com recurso de apelação.

Alegou a apelante que apesar de a legislação vigente prever a não fixação da verba advocatícia aos feitos extintos sem resolução do mérito, há a necessidade do ressarcimento pelos serviços prestados, uma vez que houve o atendimento à beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita no escritório da profissional e o ajuizamento da ação, inclusive obtendo gastos com o material de expediente, telefonemas, além do empenho e dedicação que a profissão impõe.

Assim, entende que sua procuradora deva ser devidamente remunerada, independentemente do resultado alcançado na demanda.

Requereu o provimento ao recurso para que seja reformada a sentença monocrática, arbitrando-se os honorários advocatícios à sua assistente judiciária.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, nesta instância, manifestou-se pelo não provimento do recurso.

VOTO

Trata o pedido de reforma da sentença que, em ação de revisão de alimentos, deixou de arbitrar honorários advocatícios, na forma de URH'S, à defensora dativa da apelante, com base no art. 17, V da LC 155/97, por ter sido extinto o feito ante o pedido de desistência da demanda.

Entretanto, à insurgente, entendemos, faltava legitimidade recursal para postular o arbitramento da verba honorária!

Ensina Yussef Said Cahali:

(...) A Lei 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil), embora contendo dispositivos notoriamente polêmicos, teve o mérito, contudo, de enunciar claramente a quem pertencem os honorários advocatícios da sucumbência. Assim, ao estabelecer, em seu art. 23, que 'os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor', o novel legislador buscou superar a aparente antinomia existente entre o art. 20 do CPC e o art. 99 do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei 4.215, de 27.04.1963), geradora de um inconciliável dissídio doutrinário e jurisprudencial (Direito autônomo do advogado aos honorários da sucumbência. Repertório IOB de Jurisprudência 19/378. 1ª quinzena de outubro de 1994).

Ora, pertencendo ao advogado, e não a seu constituinte, os honorários estabelecidos sentencialmente, é lógico que para atacar a fixação ou a não fixação, duas são as partes recursalmente legitimadas: o próprio constituinte, quando o resultado da demanda lhe for adverso, tendo ele, então, que arcar com os encargos sucumbenciais, ou, no referente à parte exitosa, o próprio advogado e somente ele, vez que os honorários lhe pertencem.

No caso em tela, por certo, faltava legitimidade recursal para pugnar a fixação de uma verba que não lhe diz respeito, que não é sua.

Como expôs com total precisão João Paulo de Oliveira, Procurador da Fazenda Nacional, no artigo Honorários Advocatícios - Lei 8.906/94 e seus reflexos no Código de Processo Civil:

Outro aspecto ainda pouco abordado é a do interesse recursal para pleitear a mudança do montante da verba honorária. Terá a parte vencedora interesse recursal para requerer a majoração da verba honorária fixada em 1ª Instância- Não há como conciliar, tecnicamente, o interesse recursal da parte com a mudança de algo que não lhe trata qualquer vantagem (RT 792, pp. 176 e 177).

Perfilhando a mesma linha de entendimento, assim já nos manifestamos:

APELAÇÃO - Interposição contra sentença na parte referente à fixação dos honorários advocatícios - Interesse e legitimidade recursais exclusivos do advogado - Exegese do art. 23 do EOAB - Não conhecimento. Limitados os termos da irresignação apelatoriamente deduzida à parte da sentença que, após ter desagasalhado a pretensão contra si ajuizada, fixou a verba honorária, falece à demandada interesse e legitimidade recursais para, nesse aspecto, insurgir-se contra o decisum singular. A legitimidade e o interesse, para tanto, são exclusivos do próprio procurador, ex vi do que dispõe o art. 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. O que justifica o recurso é o prejuízo ou o gravame sofrido pela parte com o provimento jurisdicional emitido, prejuízo esse ausente quando a responsabilidade pelo pagamento da verba honorária não é imposta à apelante, mas sim à parte recorrida (Ap. Cív. n. 1999.004287-1, de Bom Retiro).

A controvérsia não é de simples deslinde. Caso se adote o entendimento jurisprudencial citado, tem-se a curiosa situação de ser necessária a interposição de duas apelações contra uma mesma sentença - uma da parte e outra de seu advogado, em nome próprio. Não obstante inusitada, a solução parece ser a que mais se conforma com o direito material em vigor. Em síntese, se a parte não terá qualquer proveito com a majoração da verba honorária, porque teria ela interesse em se insurgir contra a sentença nesse aspecto - Admitida fosse a legitimidade recursal do vencedor para insurgir-se contra o valor fixado a titulo de honorários em favor exclusivo de seu procurador, é de indagar-se: se o apelo viesse a ser desprovido, quem arcaria com os custos recursais - O apelante, que tendo capitaneado a insurgência apelatória, que nenhum proveito teria com o sucesso do pleito irresignatório, ou o próprio procurador, único beneficiário do pleito recursal, acaso provido este, mas que, entretanto, não se opôs pessoalmente à sentença no que se refere ao arbitramento da remuneração que lhe cabe.

Na hipótese em tela, curial parece-nos, só o advogado e exclusivamente ele, deve ser considerado legitimado para a instauração da pugna recursal que vise a fixação ou a majoração da verba honorária arbitrada sentencialmente.

Mesmo porque, consoante acentua Sérgio Shimura:

Negar-lhe legitimidade recursal é reconhecer que o sistema jurídico confere um direito sem a respectiva proteção. Seria o mesmo que lhe dar um direito com uma mão e retirar-lhe com a outra. Impedir o mesmo de recorrer eqüivale a desarmá-lo para uma futura execução, impedindo-o de obter uma decisão justa quanto ao valor de seu crédito, que será objeto da futura execução (Título executivo. São Paulo: Saraiva. 1997. p. 178).

O certo é que as inovações trazidas pela Lei 8.906/94 - Estatuto da OAB -, na disciplina dos honorários advocatícios, especialmente ao prever a mudança da titularidade da verba, traz reflexos naquilo que dizia o CPC sobre a matéria e que sustentavam as interpretações jurisprudenciais e doutrinárias até então imperantes.

As interpretações e entendimentos anteriores, acerca do interesse recursal para postular a elevação do valor ou do percentual estabelecido a título de honorários advocatícios, impõem-se revistos, pois dúvidas não temos quanto a ser essa legitimidade detida de modo exclusivo pelo próprio procurador destinatário da verba.

E, como assinala o Moacyr Amaral dos Santos, ao tecer comentários a respeito do art. 499 do Código de Processo Civil:

Assim como para propor a ação é condição que o autor tenha interesse de agir, também para recorrer será condição que o recorrente tenha interesse de recorrer.

Tem interesse de recorrer a parte prejudicada pela decisão. O que justifica o recurso é o prejuízo, ou gravame, que a parte sofreu com a sentença. Assim, o prejuízo resulta da sucumbência. Por sucumbente ou vencido, e, pois, prejudicado, se considera a parte a quem a sentença não atribuiu o efeito prático a que visava.

'In casu', reafirme-se, pertencente a verba advocatícia à sua procuradora, e exclusivamente a esta, nenhum prejuízo foi acarretado à apelante com a não fixação dos honorários sentencialmente, pelo que falece-lhe o indispensável interesse recursal.

De outro lado, é certo que o nosso Código de Processo Civil confere legitimidade recursal ao terceiro prejudicado, conforme ressalta o art. 499!

Mas, nem sequer essa condição é detida pela apelante.

Ocorre que, para tanto, impor-se-ia à recorrente que deixasse satisfatoriamente patenteado da necessidade ou utilidade que, para ela, adviesse do manejo recursal.

No entanto, como visto linhas atrás, no caso dos autos, abstraída por completo faz-se qualquer necessidade ou utilidade para a postulante recursal quanto à reversão do julgado monocrático no que pertine à verba honorária fixada na instância a quo, vez que essa verba não lhe pertence e nem será ela que irá arcar com o respectivo pagamento.

E, como decidiu esta Corte:

A possibilidade de interposição de recurso pelo terceiro prejudicado fica restrita à hipótese em que haja demonstração inequívoca da necessidade/utilidade de seu manejo, bem como da interdependência de seu interesse jurídico e o objeto da prestação jurisdicional. [...] (AI n. 10.260, de Biguaçu, rel. Des. Orli Rodrigues).

Embora isso, remanesce o interesse recursal das partes para postular a diminuição da verba honorária, pois são elas as devedoras dessas quantias.

A meu ver, em sendo assim, não era de se conhecer da presente insurgência!

Todavia, de acordo com o posicionamento da douta maioria, há legitimidade concorrente da própria parte para reclamar recursalmente da verba honorária fixada em favor de seu patrono, postulando-lhe a majoração.

É que, ao contrário deste relator, filiam-se os demais integrantes deste Órgão Fracionário ao posicionamento de parte dos julgadores deste Pretório, assim sintetizado:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE.

O art. 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), assegurando ao advogado o direito autônomo para executar a sentença na parte da condenação relativa aos honorários, que lhe pertencem, autorizou o aforamento do processo de execução por este em nome próprio, sem, contudo, excluir a possibilidade de cobrá-los em nome do cliente (Ap. Cív. n. 99.005027-0, da Capital, rel. Des. Silveira Lenzi).

Ou como tem proclamado o Superior Tribunal de Justiça:

Execução por título judicial. Honorários de advogado decorrentes da sucumbência. Legitimidade ativa.

A execução da sentença, na parte alusiva aos honorários resultantes da sucumbência, pode ser promovida tanto pela parte como pelo advogado.

Recurso especial conhecido e provido (Resp n. 191.3784/MG, rel. Min. Barros Monteiro, DJ 20-11-00).

Processo Civil - Execução - Honorários de sucumbência - Legitimidade.

É certo que o art. 23 da o Lei n. 8.906/94, que cuida do "Estatuto da Advocacia", confere ao advogado o direito autônomo para executar a sentença na parte referente aos honorários de sucumbência.

Isso não quer dizer, todavia, que fica excluída a legitimidade da própria parte para executar os honorários do seu patrono, mormente não havendo entre eles qualquer conflito.

Embargos de divergência recebidos (EREsp n. 134.778-0/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 28-4-03).

Destarte, é de se examinar o mérito do apelo deduzido pela demandante!

A sentença combatida, frise-se, aplicando o art. 17, V da LC 155/97, deixou de arbitrar remuneração aos assistentes judiciários que patrocinaram a causa, uma vez que a extinção do feito impede tal condenação.

Consigne-se o teor do dispositivo legal:

Não será devida a remuneração ao Advogado Assistente Judiciário ou Defensor Dativo quando:

[...]

V - ocorrer a extinção do processo na forma do art. 267 w seus incisos do Código de Processo Civil.

Muito embora tenha o Magistrado singular aplicado a norma legal na acepção de seus termos, deve-se ponderar, antes de mais nada, que efetivamente, a assistente judiciária exerceu a responsabilidade que lhe foi incumbida, sem cobrar de sua cliente qualquer remuneração que fosse para o desempenho de suas funções, com o ingresso e todos os atos decorrentes da tramitação da ação.

Se analisarmos com mais profundidade a situação, temos que a autora foi encaminhada à profissional através do serviço de assistência social da comarca de Trombudo Central (fl. 5) e, em menos de trinta dias a ação já tinha sido proposta, tendo sua procuradora despedido conhecimento jurídico e tempo, além de gastos com a própria formação material do processo.

Acrescente-se que a desistência da ação, por desinteresse da autora, não pode prejudicar o trabalho já desenvolvido por seus assistentes judiciários.

Em caso análogo, expôs o Des. Marcus Túlio Sartorato, no corpo do voto que, a respeito, produziu: "[...] E, convenhamos, não se pode desprezar o trabalho do profissional de Direito que aceitou, sem criar óbice, dita nomeação e desempenhou tal incumbência, como se constata do processado, com absoluto e invulgar seriedade" (Ap. Civ. n. 2004.035054-3, de Itajaí).

O provimento do recurso, assim, é medida de efetiva justiça, sob pena de assim não o fazendo, estar o Estado se valendo dos serviços alheios sem a efetiva contraprestação pecuniária.

A jurisprudência desta Corte conforta o mesmo entendimento, conforme traduzem os acórdãos assim sumariados:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS PRETÉRITOS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO ARBITRADOS. REQUISITOS DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 155/97 DEMONSTRADOS. ABRANDAMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 17, V, DAQUELA NORMA LEGAL. ASSISTENTE JUDICIÁRIO. ATIVIDADE ESSENCIAL À JUSTIÇA. REMUNERAÇÃO DEVIDA.

A despeito da extinção do processo sem julgamento do mérito, convém mitigar a aplicação do artigo 17, V, da Lei Complementar Estadual n. 155/97 e remunerar o trabalho prestado pelo assistente judiciário regularmente nomeado, por constituir função essencial à Justiça (Ap. Cív. n. 2006.047765-6, da Capital, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j.19-4-07).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA CONCEDIDA – HOMOLOGAÇÃO DE DESISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS – ART. 17, V, DA LEI N. 155/97 – MITIGAÇÃO – NECESSIDADE DE REMUNERAÇÃO PELO TRABALHO PRESTADO.

Tendo sido a assistência judiciária concedida em observância às formalidades previstas na Lei Complementar Estadual n. 155/97, e verificando-se efetiva a atuação do causídico, é necessária a fixação dos seus honorários, ainda que o feito tenha sido extinto por homologação do pedido de desistência (Ap. Cív. n. 2007.001277-6, da Capital, rel. Desa Salete Silva Sommariva, j. 8-5-07).

Assim, ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, fixando-se em 5 URH'S os honorários da assistente judiciária da apelante.

Este é o voto.

Florianópolis, 23 de fevereiro de 2012.

Trindade dos Santos

PRESIDENTE E RELATOR

 
Fonte: http://www.migalhas.com.br/

PLANO DE SAUDE - SEGURADORA NÃO PODE INVOCAR CARÊNCIA PARA NÃO COBRIR TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE

A rede Sul América foi condenada a custear todos os procedimentos emergenciais relativos a tratamento de tumor cerebral diagnosticado em jovem. A decisão é da 4ª turma do STJ, que recolheu recurso da mãe do segurado. A sentença afirma que o plano de saúde não pode invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio de procedimentos quimioterápicos, cirúrgicos, hospitalares e correlatos até a cessação e extirpação da moléstia.

A seguradora havia se negado a pagar os procedimentos, ao argumento de que o menor consta no grupo que o submete ao prazo de 180 dias de carência a partir da adesão ao seguro. Ele entrou como dependente do seu pai em 25/09/02 e o diagnóstico do tumor foi dado em 10/01/03. A cirurgia emergencial, custeada pelos seus pais, foi feita em 21/01/03.

O TJ/SP, ao julgar a apelação da seguradora, considerou válida a cláusula que estabeleceu prazo de carência, uma vez que estava de acordo com os limites impostos na legislação específica. Entretanto, o Tribunal estadual entendeu que a seguradora tinha obrigação de arcar com as despesas de internação nas primeiras 12h de atendimento.

A defesa do menor recorreu ao STJ alegando que, ao contrário do entendimento do TJ/SP, o artigo 35-C da lei 9.656/98 não limita o custeio dos procedimentos de urgência ou emergência às primeiras 12h de internação. A defesa expôs, ainda, que o contrato de adesão tem cláusulas abusivas, limitativas do direito do consumidor.

Em seu voto, o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que é possível a estipulação contratual de prazo de carência, conforme o artigo 12 da lei 9.656. Entretanto, o ministro lembrou que o inciso V da mesma lei estabelece o prazo máximo de 24h para cobertura dos casos de urgência e emergência.

De acordo com Salomão, os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, regidos pelo princípio da boa-fé objetiva e pela função social, com o objetivo principal de assegurar ao consumidor tratamento e segurança.

 

•Processo relacionado: REsp 962.980

Fonte: http://www.migalhas.com.br/

 

Resolução 13 do Conselho de Saúde Complementar : estabelece que, nos Contratos de plano hospitalar, deve haver cobertura aos atendimentos de urgência e emergência que evoluírem para internação, desde a admissão do Paciente até a sua alta. Notícias do STJ (www.stj.jus.br), em 23/03/2012.

 

ADVOGADO PODE PROTESTAR CONTRATO DE HONORÁRIOS, DIZ OAB

21/03/2012

A cobrança de honorários advocatícios de cliente inadimplente via protesto do próprio contrato não ofende o Código de Ética e Disciplina (CED) da OAB, de acordo com parecer do Órgão Especial do Conselho Federal da Ordem, assinado pelo conselheiro federal, Luiz Saraiva Correia.

O relatório responde a consulta feita pela advogada Júlia Elmôr da Costa, do Rio de Janeiro, que questionava se seria legal o protesto desses honorários por advogados em caso do não pagamento dos valores pelo cliente.

O conselheiro da OAB analisou o caso a partir do artigo 42 do CED, que impede o saque de duplicatas ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil, exceto emissão de fatura, vedando seu protesto, no caso de crédito por honorários advocatícios.

O parecer da Ordem, datado de 13 de dezembro de 2011, cita decisão do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da OAB SP, segundo a qual o protesto de honorários em caso de inadimplência não pode ser feito, pois o contrato se sujeita ao Estatuto da OAB e ao CED, que repudiam a mercantilização e a ofensa ao sigilo profissional. No entanto, por se tratar o contrato escrito de honorários de título executivo extrajudicial, poderia ser cobrado judicialmente, sem necessidade de protesto.

O conselheiro cita também que a admissão pelo TED da cobrança de honorários por boleto bancário, desde que prevista no contrato ou autorizada pelo cliente e sem discriminação do serviço. São mencionados ainda entendimentos de TEDs de outras seccionais da Ordem, que deram ao artigo 42 do CED análise mais ampla, admitindo o protesto de alguns títulos.

Segundo o relator do caso, o que está proibido aos advogados é o protesto de títulos de sua emissão, como credor, já que títulos representativos da dívida podem, em tese, circular no mercado, sendo confundidos com aqueles que permitem endosso, faturização etc. No entanto, isso não ocorreria com contrato de honorários advocatícios, documento de dívida de natureza não mercantil, devido ao seu sigilo.

O parecer conclui pela possibilidade do protesto, desde que feito de forma moderada e resguardando o sigilo profissional, ressaltando a possibilidade da cobrança judicial. De acordo com Correia, se o contrato produziu dependência recíproca de obrigações, seu surgimento não se deu unicamente a partir da vontade do advogado, hipótese em que poderá ser exigido seu cumprimento na forma da Lei 9.492/97 (Lei de Protesto).

Fonte: Ordem dos Advogados do Brasil
http://www.oabsp.org.br/noticias/2012/03/21/7792

DEVOLUÇÃO DO VRG - CONTRATO DE LEASING - decisão favorável

Vistos. Trata-se de ação judicial proposta por A. C. L. em face do BANCO FINASA BMC S.A. Narra a autora que celebrou com o réu contrato de arrendamento mercantil, mediante o qual contraiu um empréstimo de R$ 32.004,31. Foram pactuadas 60 prestações mensais compostas por R$ 285,49, relativo ao valor da contraprestação, e R$ 505,43, a título de VRG. Assevera que, em razão de problemas financeiros, buscou negociar com a ré a devolução amigável do bem objeto do contrato, sem sucesso. Requer a declaração de rescisão do contrato e a condenação do réu na devolução dos valores pagos a titulo de VRG, devidamente atualizados. Citado, o réu ofereceu contestação. Réplica. Realizada audiência de conciliação, infrutífera. É o relatório.

Decido. As partes estão devidamente representadas e não há nulidades aparentes. A ação comporta julgamento antecipado, pois a prova documenta l constante dos autos é suficiente para formar a convicção deste Juízo a respeito da controvérsia, que, no mais, refere-se à matéria exclusivamente de direito. Afasto as preliminares argüidas pelo réu, flagrantemente descabidas. A causa de pedir encontra-se clara e suficientemente deduzida, estando o pedido fundamentado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. O pedido não é genérico, como afirma o réu, bastando para tanto a breve leitura da inicial. No mérito, assiste razão à autora. Desde logo, observa-se que a presente ação não tem por objeto a revisão do contrato de leasing firmado entre as partes, nem mesmo a descaracterização do contrato de arrendamento mercantil para contrato de compra e venda ou a devolução de taxas administrativas. Não há argumentos fundados em imprevisão ou alteração das circunstâncias. A autora fundamenta a sua pretensão pela devolução do VRG na natureza do contrato de leasing, que engloba aluguel e ven da do bem financiado, sendo que os valores pagos a titulo de VRG referem-se a uma provisão para a futura opção de compra do bem arrendado. Diante da resolução do contrato, com a devolução do bem objeto do financiamento, evidencia-se que não houve opção de compra por parte do arrendatário, razão pela qual faz-se necessária a restituição dos valores pagos a título de VRG, sob pena de enriquecimento sem causa da arrendadora. A pretensão da autora vem fundamentada em jurisprudência pacífica tanto do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quanto do Superior Tribunal de Justiça. A propósito, confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VRG. DEVOLUÇÃO CONDICIONADA À RESOLUÇÃO DO CONTRATO E À DEVOLUÇÃO DO BEM. PRECEDENTES. 1. Com a resolução do contrato e a reintegração do bem na posse da arrendadora, possível a devolução dos valores pagos a título de VRG à arrendatária ou sua compensação com o débito remanescente. Precede ntes. 2. Agravo regimental desprovido.” (Superior Tribunal de Justiça, 4a Turma, AgRg no Ag nº 960513/RJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, J. 25/11/2008). “CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. VRG. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83. IMPROVIMENTO. I. Com a resolução do contrato e a reintegração do bem na posse da arrendadora, possível a devolução dos valores pagos a título de VRG à arrendatária. Precedentes. II. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" - Súmula n. 83/STJ. III. Agravo regimental desprovido. (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Ag nº 923321/RS, Rel. Ministro  Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 13/11/2007) Registro que eventual cláusula que proíba a devolução do VRG aposta em contrato de adesão é evidentemente abusiva, pois coloca o consumidor em d esvantagem exagerada (art. 51, IV do CDC), devendo ser considerada nula de pleno direito.

Ante o exposto, julgo procedente a presente ação para declarar rescindido o contrato, bem assim para condenar o banco réu a restituir à autora os valores pagos a título de VRG, corrigidos desde os desembolsos pela tabela de atualização do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Julgo procedente a cautelar em apenso para tornar definitiva a devolução do bem. Em razão da sucumbência, deverá o réu arcar com as custas e despesas incorridas pela autora, bem assim com os honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. P.R.I. São Paulo, 5 de março de 2012 Tom Alexandre Brandão Juiz de Direito (Proc 2011/168517) OBS: sujeita a recurso.

-------------------------------------------------------------------------------

 Vistos. A. G. D. S., já qualificada nos autos, propôs ação declaratória desconstitutiva de contrato com pedido de liminar em face de BANCO FINASA BMC LTDA., alegando que celebrou com o requerido contrato de arrendamento mercantil (leasing) nº 4214537532, figurando a autora como arrendatária do veículo automotor descrito na inicial (fls.03). Sustenta que o contrato previa o pagamento de 60 (sessenta) prestações mensais e iguais. Em razão de problemas financeiros não conseguiu arcar com as parcelas do financiamento, ajuizou em caráter preparatório medida cautelar para devolver o veículo à arrendadora, obtendo deferimento liminar às fls.26-do apenso. Também requer a devolução de valores pagos que considera indevido. A inicial veio instruída com os documentos de fls.32/38. Regularme nte citado (fls. 41), o banco requerido apresentou contestação (fls. 43/67-feito principal e ação cautelar n.), na qual sustenta que o contrato obriga os contratantes não podendo a autora, após passar por um momento de crise financeira culpar a requerida por abusividade no contrato. Réplica às fls.76/96 Em síntese, o relatório.

FUNDAMENTO e DECIDO O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, inc.I, do Código de Processo Civil, pois a questão de mérito é tão só de direito, prescindindo de produção de provas em audiência, sendo suficientes os documentos juntados aos autos. Antes de enfrentar o mérito cabe ressaltar que já foi cristalizado na súmula 297 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Assim, não resta qualquer dúvida da aplicação do CDC. Incontroversa a celebração de contrato de arrendamento mercantil (leasing) entre as partes nº 4214 537532, figurando a autora como arrendatária do veículo automotor descrito na inicial (fls.03). Vários casos como esse são objeto de apreciação do Poder Judiciário diariamente, e por isso o entendimento já está se pacificando no sentido que com a resolução do contrato de arrendamento mercantil por inadimplemento do arrendatário e a consequente reintegração do bem na posse da arrendadora, faz-se devido o cumprimento das parcelas vencidas e em aberto até a retomada do bem pelo arrendatário, ressalvando seu direito quanto à devolução ou compensação em seu favor dos valores pagos antecipadamente a título de VRG. A diluição do valor residual ao longo do prazo contratual, cuja cobrança é feita juntamente com as parcelas das contraprestações, não impede que o arrendatário, por sua livre opção e interesse, desista da compra do bem objeto do contrato de leasing. Retomada a posse direta do bem pela arrendadora, extingue-se a possibilidade de o arrendatà ¡rio exercer a opção da compra; por conseguinte, o valor residual, que antecipadamente vinha sendo pago para essa finalidade, deve ser devolvido. Nesse sentido: CONTRATOS E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CDC. POSSIBILIDADE MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA LEASING. DEVOLUÇÃO DO BEM ARRENDADO. RESTITUIÇÃO DO VRG PAGO ANTECIPADAMENTE. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÕES RECURSAIS DESASSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 7/STJ. (AgRg no Ag 1383974 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0213363-0. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO) Com relação à ilegalidade da cobrança de tarifa de abertura de crédito não vislumbro que o artigo 1º da resolução nº. 3.517/07 do Conselho Monetário Nacional tenha tornado ilegal tal tipo de tarifa, apenas que deve informar o custo total da operação, deliberação até desnecessá ria se observado os princípios do CDC. O fato da tarifa não aparecer na fórmula para calculo do Custo Efetivo Total da operação financeira, não quer dizer que ela seja ilegal. Sobre a cobrança de tarifa de emissão de boletos de cobrança, a resolução nº. 3.693/09 do Conselho Monetário Nacional é claro ao rechaçar esse tipo de cobrança, portanto deve ser desconsiderada. O mesmo foi estipulado pelo Conselho Monetário Nacional ao tratar sobre a ilegalidade da cobrança de tarifa de liquidação antecipada, e despesas decorrentes de prestação de serviços de terceiros. Assim, apenas a tarifa de abertura de crédito e a cláusula penal pela resilição contratual são devidas, sendo que o restante deve ser desconsiderado no valor a ser pago pela autora à requerida.

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação cautelar e a principal ação de desconstituição de contrato com pedido de liminar proposta por A. G. D. S. em face de BANCO FINASA BMC LTDA., declarando rescindido o contrato desde a reintegração de posse do bem, não sendo devidas as parcelas vincendas a partir da retomada do bem, cabendo a devolução do VRG antecipado e dos valores eventualmente pagos após a retomada do bem, sendo devido apenas à requerida a tarifa de abertura de crédito e a cláusula penal pela resilição, cujos valores deverão ser apurados por simples cálculo quando da liquidação; mantendo-se ainda a liminar deferida no apenso cautelar (fls.26). CONDENO a requerida às custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da causa principal e cautelar. Por ter a autora decaído de parte mínima do pedido, deixo de condená-la ao ônus de sucumbência. P.R.I. São Paulo, 22 de fevereiro de 2012. (Proc 2011/128351-4) OBS: sujeita a Recurso.

Serviços públicos essenciais (Luz, agua, esgoto..) só podem ser interrompidos em condições muito especiais

O Código de Defesa do Consumidor regrou no art. 22 especificamente os serviços públicos essenciais e sua existência para impedir que os prestadores de serviços públicos pudessem construir "teorias" para tentar dizer que não estariam submetidos às normas do CDC. (Mas, mesmo com sua expressa redação, alguns prestadores de serviços públicos lutaram na Justiça "fundamentados" no argumento de que não estariam submetidos às regras da Lei n. 8.078/90) (*1).

Serviço público prestado direta ou indiretamente

Diz a norma: "órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento", vale dizer, toda e qualquer empresa pública ou privada que por via de contratação com a Administração Pública forneça serviços públicos, assim como, também, as autarquias, fundações e sociedades de economia mista. O que caracteriza a pessoa jurídica responsável na relação jurídica de consumo estabelecida é o serviço público que ela está oferecendo e/ou prestando.

No mesmo artigo a lei estabelece a obrigatoriedade de que os serviços prestados sejam "adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". Examinemos o sentido desses termos.

Eficiência

Em primeiro lugar diga-se que essa disposição da norma decorre do princípio constitucional estampado no caput do art. 37. É o chamado princípio da eficiência (*2). É verdade que tal princípio somente passou a integrar explicitamente o corpo constitucional com a edição da Emenda n. 19, de 4 de junho de 1998, data posterior à edição da Lei n. 8.078/90. Mas a emenda citada apenas tornou explícito o princípio outrora implícito em nosso sistema constitucional, como explicam os Professores Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior:

"O princípio da eficiência tem partes com as normas de ′boa administração′, indicando que a Administração Pública, em todos os seus setores, deve concretizar atividade administrativa predisposta à extração do maior número possível de efeitos positivos ao administrado. Deve sopesar relação de custo-benefício, buscar a otimização de recursos, em suma, tem por obrigação dotar da maior eficácia possível todas as ações do Estado"(*3).

Hely Lopes Meirelles disciplina que a eficiência é um dever imposto a todo e qualquer agente público no sentido de que ele realize suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Diz o administrativista:

"É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros"(*4).

É fato que a lei designa outros adjetivos aos serviços prestados, além do relativo à eficiência: fala em adequado, seguro e contínuo (este último para os essenciais, que ainda comentarei).

Ora, adjetivos expõem a qualidade de alguma coisa, no caso o serviço público. Então, quando o princípio constitucional do art. 37 impõe que a Administração Pública forneça serviços eficientes, está especificando sua qualidade. Ou, em outros termos, o tão falado conceito de qualidade, do ponto de vista dos serviços públicos, está marcado pelo parâmetro constitucional da eficiência.

E essa eficiência tem, conforme vimos, ontologicamente a função de determinar que os serviços públicos ofereçam o "maior número possível de efeitos positivos" para o administrado.

Isso significa que não basta haver adequação, nem estar à disposição das pessoas. O serviço tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. E o significado de eficiência remete ao resultado: é eficiente aquilo que funciona.

A eficiência é um plus necessário da adequação. O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado é suprida concretamente. É isso que o princípio constitucional pretende.

Assim, pode-se concluir com uma classificação das qualidades dos serviços públicos, nos quais o gênero é a eficiência, tudo o mais decorrendo dessa característica principal. Logo, adequação, segurança e continuidade (no caso dos serviços essenciais) são características ligadas à necessária eficiência dos serviços públicos.

Realmente, o serviço público só é eficiente se for adequado (p. ex., coleta de lixo seletiva, quando o consumidor tem como separar por pacotes o tipo de material a ser jogado fora), se for seguro (p. ex., transporte de passageiros em veículos controlados, inspecionados, com todos os itens mecânicos, elétricos etc. checados: freios, válvulas, combustível etc.), e, ainda, se for contínuo (p. ex., a energia elétrica sem cessação de fornecimento, água e esgoto da mesma forma, gás etc.).

Para uma classificação dos serviços públicos pelo aspecto da qualidade regulados pelo CDC, ter-se-ia, então, de dizer que no gênero eficiência estão os tipos adequado, seguro e contínuo.

Pode acontecer de o serviço ser adequado, mas não ser seguro. Ou ser seguro e descontínuo. Ou ser inadequado apesar de contínuo etc. No primeiro caso, cite-se como exemplo o serviço de gás encanado sem controle de inspeção das tubulações e/ou válvulas. No segundo cite-se o serviço de fornecimento de energia elétrica que é interrompido. No terceiro aponte-se o fornecimento contínuo de água contendo bactérias.

Em todos esses casos há vício do serviço e, dependendo do dano sofrido pelo consumidor, haverá também defeito. Tudo nos exatos termos do estabelecido nas regras dos arts. 14 e 20 do CDC.

E, claro, como os serviços públicos hão de ser eficientes, as variáveis reais possíveis da junção dos tipos não são apenas as dicotômicas apresentadas (adequado-inseguro; seguro-descontínuo; inadequado-contínuo etc.), mas também podem ocorrer pela conexão das três características: adequado-inseguro-descontínuo; inadequado-seguro-contínuo; adequado-seguro-descontínuo etc.

Foi isso o que ficou estabelecido na Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que disciplinou o regime de concessão e permissão dos serviços públicos, como decorrência do estabelecido no art. 175 da Constituição Federal.

É que a Carta Magna dispõe que a lei deve regulamentar a obrigação da manutenção do serviço público de forma adequada. Leia-se a citada norma constitucional:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado".

Os §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei n. 8.987/95, então, dispõem:

"Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço".

Vê-se, portanto, que há ampla determinação para que os serviços públicos sejam eficientes, adequados, seguros e contínuos.

Serviço essencial contínuo

Prosseguindo no exame, chega-se ao aspecto da essencialidade do serviço que, na determinação da norma do caput art. 22, tem de ser contínuo.

Há que distinguir dois aspectos: o que se pode entender por essencial e o que pretende a norma quando designa que esse serviço essencial tem de ser contínuo.

Serviço essencial

Começo pelo sentido de "essencial". Em medida amplíssima todo serviço público, exatamente pelo fato de sê-lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a existência dos serviços do Poder Judiciário, sem algum serviço de saúde etc. Nesse sentido então é que se diz que todo serviço público é essencial. Assim, também o são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc.

Mas, então, é de perguntar: se todo serviço público é essencial, por que é que a norma estipulou que somente nos essenciais eles são contínuos?

Para solucionar o problema, devem-se apontar dois aspectos:

a) o caráter não essencial de alguns serviços;

b) o aspecto de urgência.

Existem determinados serviços, entre os quais aponto aqueles de ordem burocrática, que, de per si, não se revestem de essencialidade. São serviços auxiliares que:

a) servem para que a máquina estatal funcione;

b) fornecem documentos solicitados pelo administrado (p. ex., certidões).

Se se fosse levantar algum caráter de essencialidade nesses serviços, só muito longínqua e indiretamente poder-se-ia fazê-lo.

Claro que existirão até mesmo emissões de documentos cujo serviço de expedição se reveste de essencialidade, e não estou olvidando isso. Por exemplo, o pedido de certidão para obter a soltura de alguém preso ilegalmente. É o caso concreto, então, nessas hipóteses especiais, que designará a essencialidade do serviço requerido.

O outro aspecto, sim, é relevante. Há no serviço considerado essencial uma perspectiva real e concreta de urgência, isto é, necessidade concreta e efetiva de sua prestação. O serviço de fornecimento de água para uma residência não habitada não se reveste dessa urgência. Contudo, o fornecimento de água para uma família é essencial e absolutamente urgente, uma vez que as pessoas precisam de água para sobreviver. Essa é a preocupação da norma.

O serviço público essencial revestido, também, do caráter de urgente não pode ser descontinuado. E no sistema jurídico brasileiro há lei ordinária que define exatamente esse serviço público essencial e urgente.

Trata-se da Lei de Greve - Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989. Como essa norma obriga os sindicatos, trabalhadores e empregadores a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, acabou definindo o que entende por essencial. A regra está no art. 10, que dispõe, verbis:

"Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III -distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV- funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de susbstâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI - compensação bancária".

Dessa forma, nenhum desses serviços pode ser interrompido. O CDC é claro, taxativo e não abre exceções: os serviços essenciais são contínuos. E diga-se em reforço que essa garantia decorre do texto constitucional.

Com efeito, como se sabe, a legislação consumerista deve obediência aos vários princípios constitucionais que dirigem suas determinações. Entre esses princípios encontram-se os da intangibilidade da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da garantia à segurança e à vida (caput do art. 5º), que tem de ser sadia e de qualidade, em função da garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado (caput do art. 225) e da qual decorre o direito necessário à saúde (caput do art. 6º) etc.

Ora, vê-se aí a inteligência da lei. Não é possível garantir segurança, vida sadia, num meio ambiente equilibrado, tudo a respeitar a dignidade humana, se os serviços públicos essenciais urgentes não forem contínuos.

Interrupção

A Lei n. 8.987, citada acima, prevê a possibilidade de interrupção do serviço público em situação de emergência por motivo de "ordem técnica ou de segurança das instalações" (art. 6º, § 3º, I).

Em primeiro lugar, essa regra excepcional apenas constata que certas situações de fato podem ocorrer (mas não deviam: razões de ordem técnica e segurança das instalações que gerem a necessidade de interrupção), e tais situações, ainda que, eventualmente, venham a surgir, significam interrupção irregular do serviço público, aliás em clara contradição com o sentido de eficiência e adequação. Afinal, problema técnico e de insegurança demonstra ineficiência e inadequação. (Lembro que qualquer dano - material ou moral - causado pela interrupção dá direito a indenização, uma vez que a responsabilidade do prestador do serviço é objetiva, e a mera constatação da possibilidade de descontinuidade feita pelo art. 6º, § 3º, I, da Lei n. 8.987 não tem o condão de elidir a responsabilidade instituída no CDC).

Inadimplência do consumidor

Alguns operadores do direito, a meu ver de forma equivocada, têm-se manifestado no sentido contrário à norma (e mesmo contra sua clara letra expressa), admitindo que o prestador do serviço público corte o fornecimento do serviço essencial em caso de inadimplemento.

Antes de apresentar os argumentos pró e contra a descontinuidade em caso de inadimplemento, há que se abordar, como preliminar, a hipótese inserta na supracitada Lei n. 8.987.

Isso porque aquele mesmo § 3º do art. 6º dispõe não se caracterizar como descontínuo o serviço quando ocorrer "inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade".

E essa disposição tem servido de apoio àqueles que, erradamente, admitem o corte do fornecimento em caso de não pagamento da tarifa.

Teria sido melhor a Lei n. 8.987 não ter tratado do assunto, porque:

a) seria inconstitucional, como veremos, a lei ordinária admitir o corte por mera inadimplência;

b) para dizer o que disse, bastavam as disposições já vigentes da Lei n. 8.078, que dão cabal solução à questão.

Mas, como a norma existe, cuido dela, pois, antes de prosseguir.

A redação do inciso II do § 3º do art. 6º fala em inadimplemento do usuário, "considerando o interesse da coletividade". É essa parte da proposição normativa que salva o texto.

O interesse da coletividade que seja capaz de permitir a interrupção do serviço público essencial - garantido constitucionalmente - só pode algum tipo de fraude praticada pelo usuário e que, por isso, possa causar algum prejuízo à coletividade. Conforme mostrarei mais à frente, admitir-se-á o corte do fornecimento do serviço apenas após autorização judicial, se demonstrado no feito que o consumidor inadimplente, podendo pagar a conta - isto é, tendo condições econômico-financeiras para isso -, não o faz. Afora essa hipótese e dentro dessa condição - autorização judicial -, o serviço não pode ser interrompido.

Na sequência deixarei tal circunstância mais esclarecida.

O fato é que aqueles que pensam que se pode efetuar o corte confundem o direito de crédito que tem o fornecedor com o direito que ele não tem de interromper a prestação do serviço.

Os partidários dessa posição alegam que o Poder Público não pode ser compelido a prestar serviço público ininterrupto se não for feito o pagamento da tarifa ou taxa.

Mas isso também não corresponde à verdade:

a) O principal argumento contra essa "tese" da possibilidade do corte do fornecimento dos serviços essenciais no caso de inadimplemento é não só o do expresso texto legal, mas simplesmente o da lógica mais simplória.

Pergunta-se: para que então o legislador escreveu que os serviços essenciais são contínuos?

Se fosse para permitir que eles pudessem ser interrompidos em caso de inadimplemento, então não precisaria ter sido escrito. Bastava a redação do art. 22 terminar no adjetivo "seguro".

Em sendo assim, o prestador do serviço público essencial poderia cortar o seu fornecimento, desde que existisse previsão contratual para tanto. Porém, a lei declara expressamente: serviço essencial é contínuo!

b) Por outro lado, se o legislador escreveu apenas para dizer que os serviços públicos são essenciais e contínuos, isto foi em vão, porque não é o art. 22 que faz esse tipo de prestação ser essencial, mas sua própria natureza.

c) É de lembrar-se que a determinação de garantia da dignidade, vida sadia, meio ambiente equilibrado etc. é constitucional, como visto. É direito inexpugnável a favor do cidadão-consumidor.

d) Existem, além disso, outros argumentos jurídicos menos relevantes, mas que também são aplicáveis ao caso:

d.1) Há milhares de cidadãos isentos de pagamentos de tributos e taxas sem que isso implique a descontinuidade dos serviços ou qualquer problema para a administração do Estado;

d.2) Um bem maior como a vida, a saúde e a dignidade não pode ser sacrificado em função do direito de crédito (um bem menor);

d.3) É plenamente aceitável que seja fornecido ao cidadão um serviço público gratuito. Aliás, em última instância é essa a função do Estado, que deve distribuir serviços de qualidade e gratuitos a partir dos tributos arrecadados. Não há nenhum impedimento lógico para que certos grupos sociais de menor poder aquisitivo recebam, portanto, alguns serviços públicos sem ter de pagar por eles. Repito: já é assim com tributos como, por exemplo, o IPTU;

d.4) Aliás, se quem mais pode mais paga tributo, não há qualquer inconveniente em que aquele que não pode pagar pelo serviço público o receba gratuitamente, como já ocorre no atendimento hospitalar, na segurança pública, na educação etc.

É preciso concretizar num exemplo a intenção da lei, para se ficar plenamente convencido da justiça e constitucionalidade de sua determinação.

Tomemos o caso do serviço de energia elétrica ou de água e esgoto. Suponhamos a família composta por João da Silva, sua esposa Maria e seus dois filhos pequenos, de 2 e 4 anos de idade. Digamos que ele, trabalhador da indústria metalúrgica há muitos anos, perca o emprego, pois a indústria empregadora, num corte de gastos, mandou embora dezenas de trabalhadores (*5).

João da Silva mora com a família numa pequena casa financiada pelo Sistema Financeiro de Habitação. Juntou, anos a fio, uma reserva mensal para poder dar entrada no seu sonho (e necessidade) maior: o imóvel. Mas, depois que o adquiriu, com o nascimento do seu segundo filho, o arrocho salarial e o aumento das despesas, não conseguiu mais guardar um "tostão" sequer, como se diz.

Pois bem. Despedido, passou a engrossar a longa fila dos desempregados e a viver da mirrada quantia do seguro-desemprego. Os depósitos que tinha, retirados do Fundo de Garantia, esgotaram-se em 3 meses, já que a maior parte foi usada para complementar a parcela de entrada da residência.

Com dificuldades para comprar comida para seus filhos, João deixou de pagar as contas de água e energia elétrica. Ou, em outros termos, os serviços públicos essenciais de água e esgoto e de energia elétrica fornecidos na casa de João e que são medidos e cobrados todo mês - e que, diga-se, ele sempre pagou - não foram quitados no vencimento.

Agora, o que irá acontecer?

Para os adeptos da posição de que pode haver suspensão da entrega dos serviços essenciais em caso de inadimplemento, João da Silva, sua esposa e filhos pequenos estarão em grande dificuldade, e a violação a seus direitos constitucionais será flagrante.

Se os prestadores dos serviços públicos cortarem o fornecimento de energia elétrica, bem como água e esgoto, além das perdas imediatas (comida se estragando na geladeira, riscos de acidente noturno no escuro com as crianças etc.), os direitos básicos daquelas pessoas passam a não ser supridos. Com isso, surge um problema de saúde pública.

As chances de João e sua esposa e, especialmente, de seus filhos adoecerem aumentam enormemente. E, quanto mais tempo passar, pior será. Diríamos até que, depois de algum tempo, o problema de saúde inexora velmente ocorrerá.

Nem estou citando o sofrimento (o dano moral) de João e seus familiares, porque ele é evidente.

Doente aquela família, há riscos para os demais cidadãos que com eles convivem e, assim, para toda a comunidade. (Paradoxalmente, o Estado estará punindo essas pessoas causando-lhe dor e sofrimento, fazendo-as adoecer e, depois, deverá delas cuidar nos serviços de saúde!)

É isso o que essa posição doutrinária pretende?

Garantia constitucional

A Carta Constitucional proíbe terminantemente que isso ocorra:

 a) O meio ambiente no qual vive o cidadão - sua residência, seu local de trabalho, sua cidade etc. - deve ser equilibrado e sadio.

b) É desse meio ambiente que decorre, em larga medida, a saúde da pessoa e consequentemente sua vida sadia, tudo garantido constitucionalmente.

c) Se para a manutenção desse meio ambiente e da saúde e vida sadia do indivíduo têm de ser fornecidos serviços públicos essenciais, eles só podem ser ininterruptos.

d) O corte do serviço gera uma violação direta ao direito do cidadão e indiretamente à própria sociedade.

e) Aliás, numa análise global da possível economia do sistema de administração da justiça distributiva, é evidente que é mais custoso para o Estado ter de amparar a família que adoeceu por falta do fornecimento dos serviços essenciais do que fornecê-lo gratuitamente, conforme acima anotei (afora o problema de as doenças se espalharem (*6).

É um trabalho simples e barato de prevenção da saúde.

Preço

Além disso tudo e para concluir, falo um pouco do preço do serviço público. A remuneração do serviço público, adotando o regime tarifário, tem a mesma concepção de preço, mas não se confunde com o preço privado, cuja amplitude nasce num contexto de fixação pelo fornecedor, dentro dos parâmetros e com os limites constitucionais.

Ora, o serviço público é bem indisponível, sendo prestado pelo Estado e seus agentes por força de lei. Tais agentes não podem dispor do serviço público: são obrigados a prestá-lo para atingir o interesse público irrenunciável.

Assim, ainda que remunerado por meio de preço (tarifa), é claro que este há de cercar-se de características especiais, já que nesta seara não há que se falar em negociação ou decisão entre as partes contratantes, nem em disponibilidade do objeto do negócio. Não se pode, por isso, confundir o preço que o consumidor paga ao adquirir roupas numa loja com o preço que o usuário de um serviço público, essencial e indisponível paga a uma concessionária.

Ademais, mesmo na esfera privada há produtos e serviços necessários como, p. ex., o medicamento produzido por uma única empresa que pode curar o câncer, o atendimento do socorro médico etc. Nesses casos, o consumidor também não tem escolha. Não pode decidir por adquirir ou não: é prisioneiro da compra.

Nos serviços públicos a necessidade é de sua própria natureza. De um lado o comando constitucional determina sua prestação; de outro, o usuário não tem possibilidade de escolher a negociação: é obrigado a usufruir do serviço público, tanto mais em se tratando do serviço essencial.

Logo, não são o preço e seu pagamento que determinam a prestação do serviço público, mas a lei.

Nessa linha de entendimento já expunha Geraldo Ataliba: "Se o serviço é público, deve ser desempenhado por força de lei, seu único móvel. O pagamento (...) é-lhe logicamente posterior: é mera consequência; não é essencial à relação de prestação-uso do serviço"(*7).

Destarte, com ou sem pagamento do preço (tarifa), o Estado não pode eximir-se de prestar o serviço público, como determina a lei. Claro que esse quadro não se altera quando os serviços são prestados mediante concessão ou permissão.

E, para concluir minhas observações, mais dois pontos.

O primeiro, já adiantado, refere-se à constatação de que existem serviços públicos fornecidos independentemente do pagamento. Por exemplo, o de coleta de lixo. Quer o cidadão pague quer não as taxas cobradas, o lixo é (tem de ser) recolhido. Pelo simples motivo de que isso é essencial, contínuo e fundamental para a manutenção de um meio ambiente saudável.

O segundo é relativo ao direito de crédito do prestador do serviço público. Não se pretende simplesmente tirar-lhe o direito de receber o quantum relativo ao fornecimento do serviço. Ele pode, é claro, receber seu crédito. Mas este, para ser cobrado, está também submetido às regras instituídas no CDC.

A cobrança não pode ser abusiva (art. 42, c/c o art. 71). E, uma ameaça ilegal de cobrança é a do corte do serviço essencial. E pior: o corte efetivo com o intuito de forçar o consumidor inadimplente ao pagamento é uma concreta violação.

A meu ver só há um caminho para o prestador do serviço essencial suspender o fornecimento desse serviço: é ele propor ação judicial para cobrar seu crédito e nessa ação comprovar que o consumidor está agindo de má-fé ao não pagar as contas. Pode haver, inclusive, pedido de antecipação de tutela ou pedido de liminar em cautelar, se o fornecedor-credor puder demonstrar a má-fé do consumidor.

Naturalmente, no caso de João da Silva e sua família, o corte dos serviços não poderá ser feito. Mas, no de alguém que, não pagando as contas de água, adquire um automóvel zero-quilômetro, é fácil demonstrar sua má intenção.

Com isso, salva-se o sistema jurídico, respeita-se o consumidor e garante-se o direito do credor. A justiça plena do sistema constitucional se realiza. E nem se argumente que tal circunstância seria uma violação ao direito do credor, porquanto, como aqui já referi inúmeras vezes, receber ou não crédito decorre do risco de sua atividade. E lembre-se que, atualmente, no sistema jurídico brasileiro, um credor como, por exemplo, um banco pode ficar impossibilitado de receber seu crédito pela via judicial se o devedor residir no único imóvel que lhe pertence, impenhorável por força da Lei n. 8.009, que instituiu o chamado bem de família legal, e não tiver mais bens penhoráveis. Nem por isso se pode falar em injustiça, uma vez que aquela lei é constitucional e decorre do direito de moradia, assegurado na Carta Magna, que também garante, como já vimos, a vida sadia, o meio ambiente equilibrado e, assim, a dignidade da pessoa humana.

Notas

* 1 - Para ficar só com um exemplo, veja-se o caso da decisão da 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo no agravo de instrumento interposto pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp. Nas razões do recurso do feito, que envolve a discussão a respeito de valores cobrados pelo fornecimento de água e esgoto (que o consumidor alega foram cobrados exorbitantemente), a empresa fornecedora fundamenta sua resignação "na não subordinação da relação jurídica subjacente àquela legislação especial (o CDC)". O Tribunal, de maneira acertada, rejeitou a resistência da Sabesp: "indiscutível que a situação versada, mesmo envolvendo prestação de serviços públicos, se insere no conceito de relação jurídica de consumo. Resulta evidente subordinar-se ela, portanto, ao sistema do Código de Defesa do Consumidor" AI 181.264-1/0, rel. Des. J. Roberto Bedran, j. 9-2-1993, v. u., RTJE 132/94.

* 2. Para mais dados, consultar meu Curso de Direito do Consumidor, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed. 2011, Cap. 3, item 3.11.

* 3. Curso de direito constitucional, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 235

* 4. Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Saraiva, 13ª. ed, p. 90.

* 5. Realço que esse exemplo inventado é absolutamente (e infelizmente) real no País, e, aliás, os casos que se multiplicam são muito piores do que esse aqui relatado.

* 6. Isso sem falar em outros problemas que o corte de serviços públicos acarreta, como o da segurança, por exemplo.

* 7. Hipótese de incidência tributária, 5. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1992, p. 146.

Rizzatto Nunes é mestre e doutor em Filosofia do Direito e livre-docente em Direito do Consumidor pela PUC/SP. É desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Autor de diversos livros, lançou recentemente "Superdicas para comprar bem e defender seus direitos de consumidor" (Editora Saraiva) e o romance "O abismo" (Editora da Praça).

Fonte: Terra Magazine - 27/02/2012