Benefício: STJ confirma direito à desaposentadoria sem devolução de valores

O STJ confirmou que o aposentado que continua trabalhando tem o direito de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria em condição mais vantajosa, e que para isso ele não precisa devolver o dinheiro que recebeu da Previdência. Para a 1ª seção, a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica o ressarcimento dos valores percebidos.

De acordo com o ministro Herman Benjamin, relator, "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, dispensando-se a devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja renunciar para a concessão de novo e posterior jubilamento".

Em recursos julgados nos últimos anos, contrariando a posição do INSS, o STJ já vinha reconhecendo o direito à desaposentadoria. Em alguns julgamentos, houve divergência sobre a restituição dos valores, mas a jurisprudência se firmou no sentido de que essa devolução não é necessária. Assim, quem se aposentou proporcionalmente e continuou trabalhando e contribuindo para a Previdência pode, mais tarde, desistir do benefício e pedir a aposentadoria integral, sem prejuízo do dinheiro que recebeu no período. Esse direito dos aposentados nunca foi aceito pelo INSS, que considera impossível a renúncia ao benefício e nega todos os pedidos na via administrativa.

Benjamin, cujo voto foi acompanhado pelo colegiado, aplicou a jurisprudência já fixada pelo STJ, mas ressalvou o seu entendimento pessoal sobre a necessidade de devolução dos valores da aposentadoria. "A não devolução de valores do benefício renunciado acarreta utilização de parte do mesmo período contributivo para pagamento de dois benefícios da mesma espécie, o que resulta em violação do princípio da precedência da fonte de custeio, segundo o qual nenhum benefício pode ser criado, majorado ou estendido sem a devida fonte de custeio", ressaltou o ministro.

Ele disse ainda que a não devolução dos valores poderá culminar na generalização da aposentadoria proporcional. "Nenhum segurado deixaria de requerer o benefício quando preenchidos os requisitos mínimos", afirmou Benjamin em outro julgamento sobre o mesmo tema.

Dois recursos

A 1ª seção julgou dois recursos especiais, um de um segurado e outro do INSS. Na origem, o segurado ajuizou ação com o objetivo de renunciar à aposentadoria por tempo de serviço, concedida pelo INSS em 1997, e obter benefício posterior da mesma natureza, mediante cômputo das contribuições realizadas após o primeira aposentadoria.

A sentença de improcedência da ação foi reformada pelo TRF da 4ª região, que reconheceu o direito à desaposentadoria, mas condicionou a utilização do tempo de contribuição para futura aposentadoria à devolução do benefício recebido. As duas partes recorreram ao STJ: o INSS, contestando a possibilidade de renúncia à aposentadoria; o segurado, alegando a desnecessidade de devolução dos valores e apontando várias decisões proferidas pelo tribunal nesse sentido. O recurso do segurado foi provido por sete votos a zero. Pelo mesmo placar, a Seção rejeitou o recurso apresentado pelo INSS.

Repetitivo

A decisão vai orientar os cinco TRFs na solução dos recursos que ficaram sobrestados à espera da posição do STJ. Os tribunais de segunda instância que julgaram em outro sentido poderão ajustar sua posição à orientação do STJ, e apenas se o TRF insistir em entendimento contrário é que o recurso será admitido para a instância superior.

•Processo relacionado: REsp 1.334.488

Fonte: www.Migalhas.com.br    ======================

Decisão: Desaposentação para fins de novo benefício não enseja devolução de valores recebidos.

A desembargadora convocada no STJ Marilza Maynard afastou a exigibilidade de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de serviço de uma segurada do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social que renunciou ao seu benefício de aposentadoria para postular novo jubilamento mais vantajoso.

Marilza citou julgados sobre desaposentação em que ficou pacificada a compreensão segundo a qual a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

"As turmas que compõem a 3ª seção desta Corte firmaram orientação no sentido de que o segurado pode renunciar ao seu benefício de aposentadoria, objetivando aproveitar o tempo de contribuição posterior para a obtenção de benefício mais vantajoso, sendo certo, ainda, que tal renúncia não importa em devolução dos valores percebidos na vigência do benefício renunciado", lembrou a magistrada.

A causa foi patrocinada pelo advogado Denilson Belchor, de SC.

•Processo relacionado: REsp 1.271.010

Veja a íntegra da decisão.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.271.010 - RS (2011/0187979-2)

RELATORA: MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE)

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF

RECORRENTE: E.B.S.A.
ADVOGADO: DENILSON BELCHIOR E OUTRO(S)

RECORRIDO: OS MESMOS

DECISÃO

Trata-se de recursos especiais interpostos com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da CF, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que proclamou o entendimento segundo o qual "Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos" (fl. 162).

O INSS aponta ofensa ao art. 535 do CPC, aduzindo omissão no aresto recorrido.

Sustenta, ainda, violação do art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91, ao argumento de vedação ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria. Requer, por fim, a apreciação dos arts. 5º, caput, XXXVI, 194, 195 e 201, § 1º, todos da CF, para fins de prequestionamento.

E.B.S.A., por sua vez, sustenta divergência jurisprudencial entre o aresto recorrido e julgados desta Corte. Alega que "a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos" (fl. 226).

Decido.

De início, não procede a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, uma vez que o acórdão recorrido apreciou, de modo claro e fundamentado, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

No que tange ao pleito autárquico de apreciação de dispositivos constitucionais para fins de prequestionamento, trata-se pretensão inviável em sede de recurso especial, uma vez que a competência desta Corte se restringe à interpretação e uniformização do direito federal infraconstitucional.

A propósito, cite-se o seguinte julgado da Corte Especial deste Tribunal Superior:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DA CAUSA. INVIABILIDADE. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

II - Não compete a este e. STJ se manifestar explicitamente sobre dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento.

Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg nos EDcl no ARE no ARE no RE no AREsp 1.681/PE, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 9/5/2012).

No mais, as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram orientação no sentido de que o segurado pode renunciar ao seu benefício de aposentadoria, objetivando aproveitar o tempo de contribuição posterior para a obtenção de benefício mais vantajoso, sendo certo, ainda, que tal renúncia não importa em devolução dos valores percebidos na vigência do benefício renunciado.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados, entre vários outros:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RENÚNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS EX NUNC. DESNECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. BURLAR A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL.

1. A questão de que se cuida já foi objeto de ampla discussão nesta Corte Superior, estando hoje pacificada a compreensão segundo a qual a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

[...]

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no REsp 1.255.835/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 12/9/2012).

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O mero reconhecimento da repercussão geral não acarreta a obrigatoriedade de sobrestamento do recurso especial.

2. É perfeitamente possível a renúncia à aposentadoria, inexistindo fundamento jurídico para seu indeferimento.

3. Pode ser computado o tempo de contribuição proveniente da aposentadoria renunciada para obtenção de novo benefício.

4. A renúncia opera efeitos ex nunc, motivo pelo qual não implica a necessidade de o segurado devolver as parcelas recebidas.

5. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp 1.240.447/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 24/8/2011).

Isso posto, nego seguimento ao recurso do INSS e dou provimento ao recurso especial interposto pela parte autora, a fim de afastar a exigibilidade de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% sobre o valor corrigido da causa.

Publique-se.

Brasília, 15 de outubro de 2012.

MINISTRA MARILZA MAYNARD

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE)

Relatora

Fonte: www.migalhas.com.br

CONDENAÇÃO FAVORAVEL – PLANO DE SAUDE CONDENADO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS POR NEGATIVA DE ATENDIMENTO EM CASO DE CIRURGIA.




ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0204919-30.2009.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MEDIAL SAÚDE S/A, é apelado M. D. F. M.. ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente sem voto), CARLOS ALBERTO GARBI E COELHO MENDES.

São Paulo, 23 de abril de 2013.



Voto nº 18.319

RECURSO Alegado intuito procrastinatório Não configuração Pedido de condenação da ré ao pagamento de multa afastado. PLANO DE SAÚDE Negada autorização de procedimento cirúrgico em hospital não credenciado Alegada disponibilização de melhores recursos na unidade indicada pelo médico assistente Ausente prova da existência de hospital conveniado adequado a prestar o atendimento Afastada a hipótese de livre opção pelo autor Incidência do artigo 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/98 Dever de cobertura reconhecido Danos morais configurados Não bastasse o abalo emocional decorrente da enfermidade, o autor foi frustrado pela negativa de atendimento médico Verba indenizatória que não comporta redução Necessidade de cumprimento das finalidades punitiva e compensatória da reparação Sentença mantida RECURSO NÃO PROVIDO.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra as sentenças de fls. 114/121 dos autos principais e fls. 100/107 da cautelar em apenso, de relatórios adotados, que julgaram as ações procedentes para condenar a ré a autorizar a cirurgia no hospital pretendido, bem como ao pagamento de indenização por danos morais ao autor no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Inconformada, apela a ré alegando, em resumo, que a unidade escolhida pelo autor não é credenciada ao seu plano; que o contrato prevê atendimento apenas na rede conveniada; que o dever de saúde incumbe ao Estado; e que não houve configuração de danos morais. Alternativamente, requer a redução do valor da indenização (fls. 123/131 dos autos principais e fls. 109/117 do apenso).Recebidos (fls. 169 dos autos principais e fls. 120 do apenso). Contrarrazões apresentadas somente nos autos principais (fls. 138/148).

É o relatório.

Consta dos autos que o autor precisou se submeter a cirurgia para tratamento de câncer na garganta, havendo recomendação do Hospital Alvorada de Moema para a realização do procedimento, sendo que a ré negou autorização sob o argumento de que a unidade escolhida não pertence à rede credenciada do seu plano de saúde.

Restou evidente que a escolha do nosocômio em questão não decorreu de livre preferência do autor, mas sim, exclusivamente, do esclarecimento do seu médico assistente acerca da ausência de todos os recursos necessários na unidade de Santo Amaro.

Assim, a obrigação de utilização da rede conveniada, embora em princípio válida, não pode prevalecer no presente caso, pois a busca pela vida e pela integridade física transcende a ela. A cobertura do atendimento quando a rede credenciada não oferece o tratamento adequado trata-se de exigência da Lei nº 9.656/98, que assim dispõe:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário

com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada.

Neste sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça em julgamento de casos análogos:

“PLANO de SAÚDE. Cerceamento de defesa. Suficiência da prova documental ao eguacionamento da lide. Afastamento da alegação. Aplicação do disposto no artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. Diagnóstico de "Tumor Neuro Ectodérmico" (PNET). Insuficiência da rede credenciada da recorrente em Porto Alegre para o tratamento indicado à paciente. Indicação do Hospital Sírio Libanês para a realização do tratamento necessitado. Obrigação da apelante em custear o tratamento realizado no HSL. Precedentes da Câmara. HSL credenciado pela Unimed Paulista, empresa do conglomerado Unimed, também integrado pela recorrente. Necessidade, à vista da urgência que envolvia o caso, da utilização dos Hospitais em São Paulo, sem qualquer limitação. Custo a ser arcado pela recorrente em função do desaparelhamento da sua rede em Porto Alegre. Verba honorária. Arbitramento em consonância com o trabalho realizado pelos Patronos das autoras. Manutenção. Sentença preservada. APELO IMPROVIDO” (Apelação 9079031-72.2007.8.26.0000 São Paulo, Rel. Donegá Morandini, 3ª Câmara de Direito Privado, julgado em 02/12/2008).

“É certo que a autora utilizou-se de hospital não credenciado pela ré, mas também é certo que tal atitude mostrou-se indispensável à preservação da sua vida, posto não possuir o hospital credenciado pela ré os meios necessários para o atendimento. Aliás, a apelada, no momento oportuno, sequer ofereceu contrariedade a tal argumento, deixando de demonstrar, como lhe competia, que possuía recursos necessários para atender à situação apresentada pela autora. Portanto, em razão da urgência na realização dos procedimentos, bem como da cirurgia, visando a redução das dores insuportáveis que atingiam a cabeça da autora, e considerando que aquele hospital credenciado não atendia as necessidades da autora, justificava-se que fosse ela procurar hospital especializado para tanto. A ré tem obrigação contratual de dar cobertura ao tratamento necessário para a autora e não se justifica que se recuse ao simples argumento de que o Hospital Nove de Julho não é credenciado“ (Apelação 9060981-27.2009.8.26.0000 São Paulo, Rel. Beretta da Silveira, 3ª Câmara de Direito Privado, julgado em 25/08/2009).

Frise-se que a ré não negou o fato de que a unidade de Santo Amaro não dispõe de recursos necessários para a cirurgia indicada. Além disso, apesar de apresentar uma lista com 16 (dezesseis) outras opções de hospitais, não comprovou possuir algum deles a tecnologia adequada. Assim, a procedência da ação justifica-se pelo fato de que a rede credenciada não era apta a oferecer o tratamento necessário. A despeito de a saúde ser dever do Estado, cumpre asseverar que, ao operar com o sistema de saúde, a ré tem que se sujeitar às normas imperativas referentes à atividade. Não obstante buscar lucros -

o que é natural em economia capitalista - assume a operadora privada parcela da responsabilidade constitucional de promoção da saúde.

Por fim, cumpre a manutenção também da condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais ao autor. A negativa da ré configurou prática de ato ilícito, nos termos do artigo 186 do Código Civil. Justifica-se, assim, a obrigação de indenizar, por força do artigo 927 do Código Civil, sendo inequívocos os sérios transtornos a que fica submetida a pessoa que recebe negativa de atendimento médico.

Não bastasse a dor e angústia próprias da situação de enfermidade, a inesperada recusa de atendimento, quando acreditava estar o autor, ao menos, amparado pelo plano de saúde, lhe trouxe outra grande frustração, além do temor de não restabelecer sua saúde.

No tocante ao valor arbitrado a título de dano moral, o Direito não estabelece um critério único e objetivo para sua fixação. Cabe, assim, ao prudente arbítrio do Juiz a fixação do respectivo valor, o qual, a toda evidência, deve ser moderado e, normalmente, leva em consideração a posição social do ofensor e do ofendido, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa.

O valor da indenização deve guardar perfeita correspondência com a gravidade objetiva do fato e de seu efeito lesivo, bem como com as condições sociais e econômicas da vítima e do autor da ofensa, em tal medida que, por um lado, não signifique enriquecimento do ofendido e, por outro, produza no causador do mal impacto bastante para dissuadi-lo de nova prática ilícita.

Diante de todos os fatores apresentados, considerando o caráter punitivo e intimidativo da indenização, levando-se, ainda, em consideração, as condições do ofendido e da ofensora, a quantia fixada pelo douto magistrado a quo não comporta redução, pois adequada para o cumprimento das finalidades supracitadas. Por fim, em relação ao pedido de aplicação de multa, formulado pelo autor em suas contrarrazões, cumpre esclarecer que não é possível imputar intuito procrastinatório à ré, pois para sua configuração é necessária prova segura de dolo com vistas a atuar de forma temerária no processo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

ELCIO TRUJILLO
Relator

DECISÃO FAVORÁVEL CONTRA A EMPRESA GOIS COBRANÇA LTDA.-ME (representante de HONG KONG WAY ) - COMPRA PELA INTERNET - PRODUTO NÃO ENTREGUE - DEVOLUÇÃO DO DINHEIRO E DANOS MORAIS

ACORDÃO


COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: CARMINE BARROS DE STEFANO
APELADA: GOIÁS COBRANÇAS LTDA.-ME (representante de HONG KONG WAY TRADE LIMITED)

BEM MÓVEL AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA C/C INDENIZATÓRIA COMPRA DESFEITA DEVOLUÇÃO DO DINHEIRO PLEITEADA PELO CONSUMIDOR DESCASO DA RÉ NA SOLUÇÃO DO CASO DANOS MORAIS CABÍVEIS - AÇÃO PROCEDENTE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação contra a r. sentença de fls. 98/99 que julgou procedente ação de restituição de quantia paga c/c indenização por danos morais fundada em compra de aparelhos celulares. O apelante alega fazer jus à indenização por danos morais, pelo montante de R$10.000,00, pois a demora e o descaso da apelada no reembolso dos valores por ele pagos para a frustrada aquisição de aparelhos celulares causaram-lhe dissabor, frustração e um sentimento de falta de consideração. O recurso (fls. 101/112), que é tempestivo, foi regularmente processado e respondido (fls. 129/133).

É o relatório.

O recurso merece parcial acolhida.

Com efeito, a apelada não infirma a documentação juntada pelo apelante, sobretudo a troca de mensagens havidas entre eles desde 27.01.11 (fls. 19/27), quando se iniciaram as reclamações do apelante por não ter recebido os celulares por ele adquiridos desde 17.11.10, por meio de compra realizada no site www.miamibr (fls. 12; 14/15).

E, de acordo com referida documentação, o apelante desistiu da compra, pedindo o reembolso do valor por ele pago, situação esta aceita pela apelada (fls. 22). No entanto, a partir do primeiro pedido de reembolso, aos 18.02.11, houve pelo menos mais quatro solicitações nesse mesmo sentido, por parte do consumidor (fls. 23/27), tendo a última ocorrido aos 19.05.11 (fls. 26/27), sem que houvesse um motivo razoável a justificar a demora na solução de tal situação; ressaltando-se ainda que, nesse ínterim, a apelada prometera ao apelante e não cumprira - a devolução do valor pago em até 30 dias úteis (fls. 23), tendo o pagamento sido efetuado apenas após a prolação da r. sentença (fls. 127).

Resta, portanto, induvidoso que o apelante sofreu danos em sua esfera extrapatrimonial, uma vez toda essa situação, gerada pela conduta desidiosa da apelada em procurar resolver um simples problema, causou-lhe aborrecimentos e transtornos em seu cotidiano maiores do que o socialmente aceitável, não podendo ser compreendidos como meras situações de excepcionalidade ou dissabores.

Contudo, descabidos os danos morais pleiteados na inicial (R$100.000,00) por serem excessivos, razão pela qual devem ser fixados ao equivalente a 10 (dez) salários mínimos vigentes, que ora remonta a R$6.780,00, levando-se em consideração os princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a reparar a ofensa à esfera extrapatrimonial do apelante, penalizar a apelada pela sua ineficiente condução do caso e, ao mesmo tempo, não servir de meio a proporcionar o enriquecimento ilícito, adequando-se ao entendimento desta C. Câmara para casos análogos. Deste modo, a r. sentença deve ser modificada, a fim de condenar a apelada, a título de indenização por danos morais, ao pagamento da quantia de R$6.780,00 (seis mil setecentos e oitenta reais), corrigida monetariamente a partir da presente decisão, bem como incidindo juros de mora, à base de 1% ao mês, contados da citação; sendo, no mais, mantida por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso.

(Apelação nº 0162032-60.2011.8.26.0100).
FERNANDO MELO BUENO FILHO
Desembargador Relator

DANOS MORAIS CONTRA CLARO S/A - POR COBRANÇA DE SERVIÇO NÃO CONTRATADO

Vistos: "Trata-se de ação cominatória de obrigação de fazer com pedido cumulado de indenização por danos materiais e morais, com requerimento de antecipação de tutela, proposta por A. A. D. em face de CLARO S/A. O autor alega ser vítima da má prestação dos serviços de telefonia provenientes da ré, da qual continua recebendo mensalmente a cobrança de serviços não contratados. Mesmo após diversos contatos feitos pelo autor, a ré demonstrou ineficiência na solução do problema, pois logo após ao cancelamento das faturas indevidamente lançadas a cada mês, o problema sempre persistia, apesar das promessas de solução por parte da própria ré. Diante ineficiência do PROCON, que notificou várias vezes a ré sem êxito, além de ter seu nome constantemente ameaçado de negativação perante o serviço de proteção ao crédito, pleiteou indenização de danos morais no valor de R$12.440,00, além dos acréscimos de correção monetária e juros legais de 12% ao ano, a partir do ilícito, e mais custas e honorários advocatícios de 20% sobre o montante da condenação, assim como antecipação dos efeitos da tutela, a fim de impedir que a ré continue a lançar cobranças de serviços não contratados. Com a inicial vieram os documentos de fls. 36/63. Decisão diferindo a apreciação do requerimento de antecipação dos efeitos da tutela para após o contraditório (fls. 64).

Citada, a ré apresentou contestação (fls. 69/80, com documentos fls. 81/93), argumentando que sempre ajustou corretamente os valores das cobranças após as reclamações do autor, não causando nenhum prejuízo material a este. Também alegou ser o equívoco corriqueiro da tecnologia nos dias atuais, inexistindo, portanto, dever de indenizar diante de ausência de culpa no fato ocorrido. Réplica às fls. 95/124. Determinada a especificação das provas, as partes informaram que não possuem outras provas a produzir, não havendo também interesse em conciliação tanto por parte do autor quanto pela ré, assim como foi requerido o julgamento antecipado da lide pela ré (fls. 127/131).

É o relatório. Fundamento e decido. O pedido é procedente. A ré confessou a ação ao admitir a cobrança de serviços não contratados, por reiterados meses, não obstante as reclamações do autor perante a ré e o PROCON. Na formação e cumprimento dos contratos as partes devem agir com boa-fé objetiva, ou seja, conduta reta, esperada, sem fugir dos termos e propósitos do contrato. No caso presente, a ré, indevida e reiteradamente tentou vender ao autor serviços que não lhe interessavam, integrando-os na fatura mensal. Tal conduta, a par de caracterizar má-fé, causou danos extrapatrimoniais ao autor. A reiteração da conduta da ré foi além dos meros aborrecimentos do cotidiano. Trouxe ao autor desassossego, inquietação, sensação de menoscapo e impotência diante da fornecedora, insensível aos reclamos do autor e intervenção do PROCON. Esses danos exigem mitigação, uma vez que não se reparam. A mitigação vem na forma de compensação financeira, que pode propiciar ao autor um conforto que minimize os efeitos da conduta ilícita da ré. O arbitramento do valor da indenização não é tarefa fácil. O julgador deve ter em conta as pessoas envolvidas, a natureza e extensão dos danos, a finalidade da indenização, que vai além da mitigação do desconforto trazido pelo dano e passa também pelo caráter inibitório geral, ou seja, fator de desestímulo da reiteração da conduta. Tendo em conta os critérios acima, arbitro a indenização por danos morais em R$10.000,00 (dez mil reais). Anoto que a fixação da indenização em valor inferior ao pleiteado não importa sucumbência recíproca, nos termos da súmula 326 do STJ. Anoto que, não obstante o autor tenha intitulado a demanda de indenização por danos materiais e morais, não há pedido expresso de condenação à indenização por danos materiais e nem foram provados estes. Neste momento processual, em que a cognição se faz de maneira plena, é possível asseverar a presença dos requisitos da verossimilhança das alegações do autor, comprovadas por prova documental e confessados os fatos pela ré, bem como do perigo na demora, pois a ré vem seguidamente descumprindo o contrato, exigindo do autor esforços para não se ver cobrado judicialmente e ter seu nome apontado nos cadastros dos inadimplentes. Assim, nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, defiro a antecipação dos efeitos da tutela e imponho à ré a obrigação de fazer, consistente em cumprir o contrato em seus estritos limites, abstendo-se de cobrar indevidamente pelos serviços não contratados, entre eles "Ligações e serviços adicionais", "Sob Medida Torpedo", "Sob Medida Internet" e "Interatividade Blinko", preservando a continuidade dos serviços contratados, tudo sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais).

Posto isso, torno definitiva a decisão que antecipou os efeitos da tutela, julgo PROCEDENTE o pedido, imponho à ré a obrigação de fazer, consistente em cumprir o contrato em seus estritos limites, abstendo-se de cobrar indevidamente pelos serviços não contratados, entre eles "Ligações e serviços adicionais", "Sob Medida Torpedo", "Sob Medida Internet" e "Interatividade Blinko", preservando a continuidade dos serviços contratados, tudo sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais), e condeno a ré a pagar ao autor, a título de indenização por danos morais, a importância de R$10.000,00 (dez mil reais), com juros moratórios de 1% ao mês desde a primeira cobrança indevida (Súmula 54 do STJ) e correção monetária a partir de hoje (Súmula 362 do STJ). A ré arcará com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, §3º, do Código de Processo Civil. P.R.I. Advogados(s): Ricardo de Aguiar Ferone (OAB 176805/SP), Sérgio Nascimento (OAB 193758/SP), Luiz Flávio Valle Bastos (OAB 256452/SP. (obs: decisão sujeita a Recurso). Processo nº 0146083-59.2012.8.26.0100 .

TAXAS DE CARTÕES DE CRÉDITO JULGADA ILEGAIS

Também foi declarada abusiva a multa superior a 2%. Administradoras terão que devolver em dobro o que cobraram Rio - Oito administradoras de cartões de crédito foram condenadas pela Justiça Federal por cobrança indevida de taxas e encargos de seus clientes. Eles terão que devolver em dobro a cada lesado os valores cobrados.

A 30ª Vara Federal declarou nulas as cláusulas contratuais que previam cobrança da taxa de garantia e de administração, de comissão de permanência cumulada com outros encargos contratuais. Também foi considerada abusiva a fixação de multa moratória superior a 2%.

A decisão atendeu a pedido do Ministério Público Federal (MPF) e do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPRJ). Os órgãos, em ação impetrada em 2005, denunciaram o abuso das empresas de cartão de crédito.

Além de condenadas a devolver em dobro os valores indevidamente cobrados em decorrência dos encargos, as empresas podem ser condenadas a compensar os clientes por danos morais e materiais. Para isso, eles deverão ajuizar ações individuais na Justiça Federal, já que a indenização a ser paga deve ser calculada caso a caso.

O presidente da Associação Nacional de Assistência ao Consumidor e ao Trabalhador (Anacont), José Roberto Oliveira, avalia que a decisão neste caso abre “imenso precedente” para todos os clientes de cartão de crédito. Ele detalha: “Isso constitui prática abusiva por conta das financeiras, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor. É preciso, por lei, devolver a quantia em dobro”.

Segundo Oliveira, condenações por dano moral são arbitradas pelo juiz, mas ficam em até R$ 4 mil. Ele sugere ao lesado procurar a Anacont (anacontcomvoce.com.br) para receber orientação sobre como agir nesse caso.

Fonte: O Dia Online - 13/12/2012

Plano de saúde deve arcar com custos de home care

 

O ministro Luís Felipe Salomão, do STJ, reformou decisão do TJ/SP que isentava a Amil Assistência Médica Internacional Ltda. do pagamento integral de todos os gastos havidos por conta de uma internação domiciliar, também denominado "home care", por uma beneficiária.

A segurada ajuizou ação contra a Amil sustentando que estava vinculado em plano de assistência médica quando constatou ser portadora de diversas moléstias degenerativas em função do avanço da sua idade. Desde então, passou a receber acompanhamento domiciliar por conta da sua dependência para todas as atividades básicas de sua vida diária.

Após trinta dias de internação, o plano de saúde se recusou a cobrir a continuidade do "home care", pois foi alegado que o serviço seria uma liberalidade da operadora e, nessa qualidade, não estaria coberto pela apólice.

A ação pediu manutenção do serviço de "home care" em desfavor da idosa. O juízo de 1º grau determinou que a Amil arcasse integralmente com os gastos havidos julgou procedente o pedido da ação, mas em sede recursal, o TJ negou a cobertura.

No STJ, a Amil reafirmou que se trata de uma liberalidade e que caberia à Operadora a análise de concessão do serviço.

O ministro Luís Felipe Salomão destacou que a questão foi tratada pelo TJ/SP também em perspectiva estritamente positivista, sem o devido enfoque no direito fundamental à vida. Assim, ressaltou, é admissível REsp para restabelecer a sentença que garantia o "home care".

O escritório Rodrigues de França atuou na causa pela beneficiária.

•Processo Relacionado : AREsp 90.117

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 90.117 - SP (2011/0215787-0)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

AGRAVANTE : A.C.R.A.

ADVOGADO : ELIEZER RODRIGUES DE FRANÇA NETO E OUTRO(S)

AGRAVADO : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA

ADVOGADO : LUCIANA CRISTINA BARATA DA SILVEIRA E OUTRO(S)

DECISÃO

1. Cuida-se de agravo interposto por A.C.R.A. contra decisão que não admitiu o seu recurso especial, por sua vez manejado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - COBERTURA DO SERVIÇO DE "HOME CARE" - EXCLUSÃO DO SERVIÇO PREVISTA EM CLÁUSULA CONTRATUAL - POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE LIMITAÇÕES DESDE QUE NÃO INÍQUAS E ABUSIVAS - CIRCUNSTÂNCIA DE O SERVIÇO JÁ TER SIDO PRESTADO POR ALGUM PERÍODO QUE NÃO LEVA, POR SI SÓ, À CONCLUSÃO DE QUE A ADMINISTRADORA RECONHECEU A OBRIGAÇÃO - INDICAÇÃO MÉDICA DOS SERVIÇOS DE INTERNAÇÃO DOMICILIAR PRESCRITAS POR TEMPO DETERMINADO - RECUSA NA CONTINUIDADE QUE NÃO SE AFIGURA ABUSIVA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPROCEDENTE - APELO PROVIDO.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões do recurso especial, aponta a parte recorrente, além de dissídio jurisprudencial com acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0115694-05.2006.8.19.0001), ofensa ao disposto no artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor. Sinaliza, ademais, o entendimento cristalizado nesta Corte Superior na Súmula 302/STJ.

Contrarrazões ao recurso especial às fls. 279-290.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 355-362, opinando pelo provimento do próprio recurso especial, com base no art. 544, § 4º, II, "c", do Código de Processo Civil, nos termos da seguinte ementa:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE TRATAMENTO "HOME CARE". RECOMENDAÇÃO MÉDICA. CLÁUSULA CONTRATUAL EXCLUDENTE. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO APELO ESPECIAL.

- Na espécie, os fundamentos para negativa de seguimento ao apelo especial não são subsistentes.

- Parecer pelo provimento do próprio recurso especial, com fulcro no artigo 544, § 4º, lI, "c" do CPC.

É o relatório.

DECIDO.

2. A irresignação merece prosperar.

A jurisprudência deste Tribunal é uníssona no sentido de que é "abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de prótese em procedimento cirúrgico coberto pelo plano e necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, sendo indiferente, para tanto, se referido material é ou não importado" (AgRg no Ag 1.139.871/SC, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe de 10.5.2010).

Deveras, no julgamento do Resp 668.216/SP, o E. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito abordou com clareza a temática, consoante se observa no excerto abaixo transcrito:

Todavia, entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia. Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente.

Além de representar severo risco para a vida do consumidor.

[...]

Nesse sentido, parece-me que a abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor.

Sob esse ângulo, a sentença consignou:

A necessidade de acompanhamento da autora em sistema de home care está justificada pelos relatórios médicos de fis. 44 e 45/46, que dão conta da dependência da paciente de outrem para todas as atividades básicas de sua vida diária. (fl. 146)

No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

RECURSO ESPECIAL - PLANO DE SAÚDE - EXCLUSÃO DA COBERTURA O CUSTEIO OU O RESSARCIMENTO DE IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE IMPORTADA IMPRESCINDÍVEL PARA O ÊXITO DA INTERVENÇÃO CIRÚRGICA COBERTA PELO PLANO - INADMISSILIDADE - ABUSIVIDADE MANIFESTA DA CLÁUSULA RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - Ainda que se admita a possibilidade do contrato de plano de saúde conter cláusulas que limitem direitos do consumidor, desde que estas estejam redigidas com destaque, pemitindo sua imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do CDC, mostra-se abusiva a cláusula restritiva de direito que prevê o não custeio de prótese, imprescindível para o êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano, sendo indiferente, para tanto, se referido material é ou não importado;

II - Recurso provido. (REsp 1.046.355/RJ, Relator o Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe de 5/08/2008)

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA - RECUSA DE COBERTURA DOS MEDICAMENTOS CORRELATOS AO TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA, MINISTRADOS EM AMBIENTE DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESTRITIVA - VERIFICAÇÃO - AGRAVO IMPROVIDO. (AgRg no Ag 1.137.474/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 03/03/2010)

Confiram-se, também, as seguintes decisões: AREsp 215.639/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe de 05/11/2012; Ag 1.390.883/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 24.11.2011.

3. Ante o exposto, com base no art. 544, § 4º, II, "c", do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a sentença de fls. 144-148.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 29 de novembro de 2012.

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
Relator

Fonte: www.migalhas.com.br