O juiz Alexandre Delicato Pampado, da Vara Única da Comarca de Arenápolis (258km a médio-norte de Cuiabá), deferiu o pedido de tutela antecipada pleiteado pela Associação dos Avicultores de Marilândia (Avimar) e determinou que a concessionária Centrais Elétricas Mato-grossenses (Cemat) suspenda a cobrança, a partir da presente decisão, de PIS e COFINS nas faturas de energia elétrica de todos os associados da Avimar, até a solução final da questão (Autos nº 875-60.2010.811.0026).
Na ação declaratória cumulada com repetição de indébito e pedido de antecipação de tutela, a Avimar aduziu que a empresa requerida cobra dos avicultores associados, por meio de suas faturas de energia elétrica, valores referentes a PIS e COFINS, o que seria ilegal, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por essa razão, requereu a antecipação de tutela a fim de que a referida cobrança cessasse e, no mérito, que a cobrança fosse declarada ilegal, condenando a requerida à restituição dos valores ilegalmente cobrados.
Explicou o magistrado em seu voto que a antecipação dos efeitos da tutela tem como requisitos a existência de prova inequívoca; a verossimilhança da alegação; o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou a caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. “No caso em análise, restaram demonstradas a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações da autora (...). Em uma análise superficial dos autos, verifico a ilegalidade da cobrança de PIS e COFINS nas faturas de energia elétrica dos associados da autora”, salientou o juiz.
Conforme o juiz Alexandre Pampado, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, as quais regulamentam a contribuição para o custeio do Programa de Integração Social (PIS) e a contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS), os tributos ali previstos possuem como contribuintes as pessoas jurídicas de direito privado, tendo como fato gerador o faturamento mensal da sociedade empresária, ou seja, o total das receitas por elas auferidas, não podendo, portanto, haver repasse de tais custos ao consumidor final, que não é o sujeito passivo do PIS e COFINS.
O magistrado ressaltou em seu voto recente decisão do STJ, que dispôs que o PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa. A mesma decisão assinalou que o repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor". “Ainda que o entendimento trate da cobrança indevida de PIS e COFINS em faturas telefônicas, recentemente, em decisão monocrática, o ministro Herman Benjamin entendeu que tal entendimento se aplica às faturas de energia elétrica”, acrescentou o juiz.
Na decisão, o Juízo observou ainda estar presente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pois além de arcar com todo o arcabouço tributário e operacional em suas atividades comerciais, os associados da Avimar encontram-se impelidos a pagar custos que lhes são repassados pela ré, indevidamente, a titulo de PIS e COFINS, diminuindo a margem de lucro da produção, o que gera menos empregos e dividendos ao Município de Nova Marilândia.
Fonte: Por Coordenadoria de Comunicação do TJMT (Tribunal de Justiça do Mato Grosso)
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DECISÕES FAVORAVEIS
"Apelação - Ação declaratória -Repasse das contribuições sociais do PIS e da COFINS ao usuário do serviço de telefonia -
Ausência de previsão legal - Ato da ANATEL que homologa o valor da tarifa é administrativo e, portanto, não possui capacidade de atribuir ao usuário condição de contribuinte - Repetição do indébito - Inversão do ônus da prova - Recurso
parcialmente provido" (TJ/SP - Ap. n° 7.122.401-0 -Rei. Des. Mauro Conti Machado - 19a Câm. Dir.Privado-J. 19.10.2009).
Sentença procedente da AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO PIS/COFINS COBRADO NAS FATURAS DE TELEFONE
16ª Vara Cível / Fórum - Miguel Seabra Fagundes / Comarca - Natal (33)Processo nº 001.09.024255-7 -Autora: CÉLIAMARIA MENESES PROTÁSIO Réu: Telemar Norte Leste S/A, Brasil Telecom S/A
Sentença: Vistos, etc. Trata-se de Ação Declaratória com pedido de tutela antecipatória, onde CÉLIA MARIA MENESESPROTÁSIO ajuíza contra o Telemar Norte Leste S/A, aduzindo em suma o seguinte: Alega a parte autora que é titularda linha telefônica, estando sujeita ao serviço de telecomunicações no regime privado. Informa que paga mensalmente asfaturas da respectiva linha, cujo valor é dividido da seguinte maneira: 1) Serviços Telemar; 2) Ligações para celular; 3)Serviços de outras prestadoras; 4) serviços de terceiros; 5) Outro valores.Afirma que a tarifa do pacote adotado é pagamensalmente mediante a devida utilização e o respectivo tempo utilizado, ao contrário da assinatura que é paga independente do uso.
Destaca que nas tarifas cobradas em relação às ligações telefônicas, sejam de quais tipos forem, a ré está incluindo, de forma embutida, valores referentes a PIS/COFINS, repassando ao consumidor obrigação tributária de responsabilidade da operadora.Diz que referida prática é: abusiva, já que o assinante não percebe a sua cobrança; ilegal, pois não há previsão em lei, nem autorização expressa do Órgão controlador ANATEL e inconstitucional, por ser obrigação direta da concessionária, incidente sobre o faturamento da empresa. Requer, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera pars, que seja determinado à requerida que se abstenha de cobrar nas faturas futuras da postulante as contribuições sociais PIS e COFINS.Pede a concessão do benefício da Justiça Gratuita.Juntou documentos.
No mérito, requer a procedência total dos pedidos, declarando a nulidade da cobrança das referidas tarifas com inclusão do PIS e COFINS com efeito ex tunc, condenando ainda a empresa ré a repetir o indébito do que foi indevidamente cobrado e pago, retroativo a 10 (dez) anos, acrescidos de juros e correção. Foi concedida a tutela antecipada requerida integralmente. Na mesma oportunidade foi determinada a citação.
Citada, a parte demandada contestou o pedido, alegando preliminarmente a falta de interesse processual da autora. Na mais sustenta a regularidade na cobrança das tarifas. Pugna pela improcedência dos pedidos.Após, tratando-se de matéria eminentemente de direito, vieram os autos Conclusos para julgamento.
É o relatório, passo a decidir. A pretensão da autora é que seja declarada a nulidade da cobrança do PIS E COFINS nas tarifas de telefonia fixa, bem como a repetição do indébito os valores pagos, retroativo a 10 (dez) anos. O PIS e a COFINS são contribuições sociais, que têm como base de cálculo o faturamento ou a receita bruta das empresas, sendo estas as responsáveis legais pelo seu pagamento. O fato gerador é o auferimento de receita e não a prestação de serviço, que na verdade é o desencadeador do faturamento. Assim, temos que uma vez prestado o serviço de telefonia fixa aos assinantes, a demandada irá obter um faturamento bruto mensal que vem a ser o fato gerador para a incidência das alíquotas dos mencionados tributos. A responsabilidade tributária pelo pagamento, por expressa disposição legal é da empresa, ou seja, esta é a contribuinte e não o consumidor. Este paga pela prestação do serviço, e aquela fatura em cima do serviço prestado. Portanto, em razão da receita bruta mensal obtida, deverá a operadora do serviço de telefonia fixa recolher as contribuições sociais legalmente previstas. O pagamento do PIS e da COFINS ao assinante do serviço de telefonia fere os princípios contratuais da boa fé e da transparência, tornando-se prática abusiva, vedada pelo CDC. O consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente adquiriu ou utilizou. Sem falar, que tal prática é também ilegal, uma vez que o responsável tributário previsto em Lei é a empresa e não o assinante do serviço. A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL quando estipula o preço da tarifa a ser cobrada pelas concessionárias do serviço de telefonia, já inclui nele todos os custos e gastos das empresas para o fornecimento do serviço, conhecido como IST -Índice de Serviços de Telecomunicações.Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, firmando o seguinte entendimento:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA.ILEGITIMIDADE DA ANATEL.
ACRÉSCIMO NA TARIFA.AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA.
JUROS DE MORA.INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.
1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. Éindevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei. 4.Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cadaconsumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviçointegrarem a base de cálculo dessas contribuições faturamento mensal não pode ser confundido com a incidênciadesses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base decálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão olucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação deserviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto dedestaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura prática abusiva das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendose da “fraqueza ou ignorância doconsumidor” (art. 39, IV, do CDC).
10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que aconcessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.11. Recurso Especial não provido. (Resp 1053778/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, Dje 30/09/2008)
Resta, pois, esclarecida a abusividade e ilegalidade da cobrança embutida do PIS e da COFINS, pela requerida, nas faturas mensais referentes a assinatura do serviço de telefonia fixa, contratado pela postulante, é de se deferir o pedido de declaração de nulidade das cobranças.Constatada a ilegalidade da cobrança de tais impostos ao autor, ora consumidor, cabe a este odireito de devolução dos valores pagos indevidamente. As relações entre o consumidor e a prestadora de serviço público essencial são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais. Sendo assim, é de se acolher o pedido de repetição do indébito dos valores indevidamente pagos, retroagindo a sua cobrança a 10 (dez) anos. É de se manter a tutela antecipatória concedida, que excluiu a cobrança dos Tributos Pis e Cofins. Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido da inicial, para DECLARAR a nulidade da cobrança das tarifas telefônic
as com a inclusão do PIS e Cofins, com efeito ex tunc, e por via de conseqüência, CONDENO a Telemar Norte Leste S/A a pagar em dobro (repetição do indébito) à parte autora CÉLIA MARIA MENESES PROTÁSIO a quantia correspondente ao repasse ilegal do PIS e COFINS na fatura de telefonia do autor, retroagindo a 10 (dez) anos, em razão do efeito ex tunc, a ser calculado em fase de liquidação. Mantenho a antecipação de tutela concedida, em todos os seus termos. O pagamento deverá ocorrer no prazo de 15(quinze) dias, contados automaticamente do trânsito em julgado da presente decisão, sob pena de pagamento de multa de 10%(dez por cento), nos termos do Artigo 475, J do CPC. Condeno também o requerido no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação. Custas pela parte demandada. P. R. I.Natal, 01 de março de 2010 André Luís de Medeiros Pereira JUIZ DE DIREITO.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA – PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA. 1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS.3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema na ocasião do julgamento do REsp 1053778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de direito, tal como ocorre no ICMS. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada.” (Edcl nos Edcl no Resp 625767/RJ, rel. Min. Humberto Martins, DJU 15.12.2008)
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