CUIDADO COM CADASTROS INDEVIDOS

Muita atenção, pois uma nova onda abuso contra os consumidores está tomando conta do Brasil.

Você vai fazer uma compra e descobre que seu nome está com restrições.

Junto ao SPC e SERASA, surpreso, descobre uma inscrição feita por (1) uma empresa da qual nunca ouviu falar ou (2) por uma empresa que você tinha uma dívida antiga mas que já havia saído dos cadastros porque completou 5 anos.

- O que pode estar acontecendo?

No primeiro caso (1), você pode estar sendo vítima de protestos nos cartórios ou cadastros restritivos indevidos no SPC e SERASA feitos por empresas que ‘compram’ de outras empresas dívidas ‘podres’ (que não conseguiram ser cobradas ou que já tem mais de 5 anos).

Lembre-se que, como já explicado no site, o prazo máximo para que uma dívida possa permanecer no protesto ou nos cadastros de SPC e SERASA é de 5 anos a contar da data de vencimento da dívida (data em que deveria ter sido paga e não foi), e não da data do protesto ou da inclusão do cadastro. Portanto, a venda da dívida (cessão do crédito) ou o protesto de título não renova este prazo de 5 anos!

* Veja no final deste artigo algumas empresas que foram denunciadas pelos leitores, como praticantes deste tipo de procedimento.

No segundo caso (2), é provável que você seja mais uma vítima das empresas que utilizam-se da ‘renegociação fantasma por telefone’ de dívida antiga, no qual o consumidor nunca fez renegociação alguma, mas a empresa alega que ‘fez sim’ um acordo por telefone, apenas para renovar a dívida, criando uma nova dívida e assim, fazendo um novo cadastro, com novo número de contrato, com o único objetivo de enganar o SPC e SERASA e sujar seu nome por mais 5 anos, contados da data de não pagamento da suposta renegociação’.

Este tipo de agir tem como objetivo principal forçar o consumidor, que desconhece seus direitos, a pagar a dívida para ter o seu nome limpo novamente.

- Como eles podem cadastrar uma dívida com mais de 5 anos se o SPC e SERASA não mantêm cadastros de dívidas após este período?

A lei é clara pois, dívidas com mais de 5 anos, contados da data do vencimento (data em que deveria ter sido paga mas não foi) e não da data do protesto ou cadastro, não podem mais constar em registros de cartórios de protestos ou do SPC e SERASA.

Os órgãos de restrição ao crédito (SPC e SERASA) cumprem a lei, e não mantêm cadastros de dívidas por mais de 5 anos (a contar da data do vencimento da dívida).

Todavia, estas empresas enganam o SPC e SERASA, incluíndo em seus cadastros dívidas antigas com novas datas de vencimento, alegando que se trata de um novo contrato (renegociação ou acordo) que teria sido feito (normalmente por telefone) e não pago pelo consumidor, com novos números e até novos credores (no caso de venda da dívida) e com isto o órgão de restrição não tem como saber que àquela inscrição já não poderia mais constar nos cadastros, pois gerada de uma dívida com mais de 5 anos.

- Por que o cadastro no SPC e SERASA feito pelas empresas que compram as dívidas (‘cessão de crédito’) seria ilegal?

Embora a venda da dívida (cessão do crédito) de uma empresa para a outra seja legal (esteja dentro da lei), as inscrições no SPC e SERASA feitas por estas empresas são ilegais, conforme iremos explicar a seguir, e cabe ação judicial contra a empresa que cadastrou e a que vendeu a dívida, exigindo a exclusão do cadastro e indenização pelos danos morais oriundos do cadastro negativo.

Segundo o artigo 288 do Código Civil, que trata da cessão de crédito:

"Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654."

Art 654:

"§ 1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos."

Portanto, é obrigatória a existência de um contrato de cessão (venda) específico da dívida relativa ao consumidor, constando os dados relativos a dívida que está sendo cedida (número do contrato, valor, datas de vencimento, etc), qualificação da empresa que esta cedendo o crédito e da empresa que está comprando, a data, o objetivo do contrato e os poderes relativos ao mesmo.

Se este contrato não existir ou não tiver as formalidades determinadas pela lei, ele não terá validade em relação a terceiros e o cadastro por parte da empresa que alega que "comprou" a dívida do consumidor em órgãos de restrição ao crédito como SPC e SERASA será ilegal.

Segundo o artigo 290 do Código Civil:

"A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita."

Portanto, se o devedor não foi notificado da cessão ou mesmo que tenha recebido notificação não assinou a declaração da ciência da mesma, ela não tem validade contra ele e não pode gerar nenhum efeito, inclusive cadastros de restrição ao crédito, como SPC e SERASA.

Este também é o posicionamento da Justiça que está condenando empresas que compram dívidas de outras e colocam os consumidores no SPC e SERASA, ao pagamento de indenizações por danos morais. (veja alguns julgamentos e algumas das empresas que estão abusando dos consumidores no final desta matéria)

O que fazer nestes casos?

Nestes casos cabe ação judicial exigindo medida liminar para imediata retirada do cadastro do SPC e SERASA, bem como indenização por danos morais.

No caso da venda da dívida (cessão de crédito) a ação pode ser movida contra a empresa que comprou o crédito e cadastrou o nome do devedor no SPC ou SERASA e a empresa que vendeu o crédito.

Sugerimos que você procure um advogado de sua confiança, as pequenas causas ou a defensoria pública de sua cidade (diretamente no Fórum de Justiça) para entrar com esta ação contra eles!

* Mesmo aqueles consumidores que pagaram a dívida têm direito de entrar contra a empresa que efetuou o cadastro negativo no SPC e SERASA.

Leia algumas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sobre novos cadastros no SPC e SERASA por venda de dívidas (cessão de crédito):

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CANCELAMENTO DE CADASTRO NEGATIVO. CESSÃO DE CRÉDITO NÃO DEMONSTRADO. ÔNUS DA CESSIONÁRIA. 1. Cabível a indenização por danos morais, em face da inscrição negativa em órgão de inadimplente. 2. A R., embora intimada, não logrou provar a existência de cessão de crédito do Banco do Brasil S/A, a qual originaria o débito que resultou no cadastramento do A. no SPC, ônus que lhe competia. 3 .Quantum indenizatório mantido. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70024130163, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 21/08/2008)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO. CESSÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. INEFICÁCIA FRENTE AO DEVEDOR. ILICITUDE DA ANOTAÇÃO. DEVER DE REPARAR CONFIGURADO. PREJUÍZO IN RE IPSA. Em que pese haja se demonstrado a cessão de crédito operada entre o Banco do Brasil e a Ativos S/A relativamente ao débito do autor, não foi este notificado do negócio, razão pela qual não lhe pode ser oponível. Dessa forma, ainda que existente a dívida, mostram-se ilícitas as medidas de cobrança levadas a efeito antes da inequívoca ciência do devedor, a exemplo da anotação em órgãos restritivos, que não se confunde com ato conservatório do próprio direito. Inteligência do art. 290 do Código Civil. Devem ser ressarcidos, portanto, os danos morais experimentados, que, na espécie, independem de demonstração específica. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70022647853, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 09/04/2008)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. CESSÃO DE CRÉDITO. BOA-FÉ OBJETIVA. COMUNICAÇÃO PRÉVIA. Desvela-se indevido o cadastro do nome do consumidor promovido por cessionária de créditos, sem antes notificar o devedor da cessão de crédito ocorrida, o qual (devedor) somente soube do ato quando foi utilizar seu crédito no comércio local. Ilegalidade do ato reconhecida, uma vez que a cessão de créditos somente produz efeitos junto ao devedor após a sua cientificação, na forma do art. 290 do Código Civil. Hipótese, ademais, em que a restrição estava vedada em razão de tutela antecipada concedida em ação revisional movida em face do banco cessionário, ajuizada em momento anterior à cessão, cujos efeitos se estendiam ao cessionário, nos termos do art. 294 do Código Civil. DANO MORAL PURO. PROVA DO PREJUÍZO. A inscrição (formal e/ou materialmente) indevida nos órgãos de proteção ao crédito gera, por si, o dever de indenizar, sendo desnecessária prova de efetivo prejuízo. Hipótese de dano moral puro ou ¿in re ipsa¿. MONTANTE INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. BINÔMIO REPARAÇÃO/PUNIÇÃO. VALOR MANTIDO. Para a fixação do quantum debeatur deve-se observar o binômio reparação/punição, a situação econômica dos litigantes e o elemento subjetivo do ilícito, arbitrando-se um valor que seja, ao mesmo tempo, reparatório e punitivo, não sendo irrisório e nem se traduzindo enriquecimento indevido. Mantido o valor da indenização arbitrado pela sentença. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70024754194, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 07/08/2008)

EMENTA: NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CADASTRO INDEVIDO EM ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. LEGITIMIDADE PASSIVA ¿ Cessão de Crédito ¿ É parte passiva legítima o Banco do Brasil S/A para figurar na lide onde pleiteada verba indenizatória. Indemonstrada a cessão de crédito relativamente ao contrato de conta-corrente. Fundada a demanda na alegação de que o registro do autor é ilícito, forçoso reconhecer a legitimidade passiva também da empresa Ativos S/A, que encaminhou a inscrição. INSCRIÇÃO NOS CADASTROS RESTRITIVOS - Inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes gera o dever de indenizar. Presente o interesse de agir. DANO MORAL - Sofrimento moral que cumpre indenizar de forma a garantir o caráter aflitivo da condenação, sem, no entanto, gerar, para a demandante, ganhos injustificados. De qualquer sorte, na quantificação, há ponderar sobre a extensão dos incômodos sofridos e atitudes adotadas para minimizá-los. Caso em que o importe indenizatório merece ser fixado no valor equivalente a 30 salários mínimos. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDO E IMPROVIDOS OS RECURSOS DOS RÉUS. (Apelação Cível Nº 70022136618, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Francisco Pellegrini, Julgado em 03/06/2008)


Leia algumas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sobre protestos de cheques prescritos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CHEQUE PRESCRITO. De acordo com a previsão constante no art. 48 c/c art. 33, da Lei nº 7.357/85, o prazo para aponte do cheque é de 30 (trinta) dias quando emitido no lugar onde deverá ocorrer o pagamento e, de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior. Na espécie, tendo a parte encaminhado o cheque para aponte, fora do prazo estabelecido pela Lei nº 7.357/85, resta impossibilitado o seu protesto. DADO PROVIMENTO AO RECURSO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70024129140, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 21/05/2008)

EMENTA: AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. NOTA PROMISSÓRIA. PRESCRIÇÃO. PROTESTO INDEVIDO. Protesto efetuado irregularmente, uma vez que o título encontra-se prescrito. Ausência de finalidade jurídica. O protesto de título prescrito é ilegal e caracteriza conduta ilícita do credor. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70022696330, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Ruppenthal Cunha, Julgado em 30/04/2008)

EMENTA: PROTESTO. NULIDADE. CHEQUE PRESCRITO. Os artigos 33 e 48 da Lei do Cheque estabelecem um prazo dentro do qual acha-se o credor legitimado ao protesto do título. Expirado o lapso temporal previsto, com a caracterização da prescrição do cheque, o aponte da cártula reveste-se de ilegalidade e abusividade, dando azo reconhecimento da nulidade do ato notarial. Ademais, o protesto do título prescrito é providência totalmente dispensável e prescindível ao exercício do direito de crédito dele resultante, cuja satisfação deve ser buscada através das vias próprias, in casu, a ação monitória ou a ação de cobrança. Apelo improvido. (Apelação Cível Nº 70019885177, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 09/08/2007)

Fonte: Site www.sosconsumidor.com.br

IMOBILIARIA É QUEM DEVE PAGAR TAXA DE CORRETAGEM

A taxa de corretagem que muitos consumidores pagam na hora de comprar um imóvel em construção é uma cobrança comum, porém, de acordo com o Procon e o Creci, é abusiva e ilegal

 

A taxa de corretagem não pode ser cobrada pelo comprador do imóvel se quem contratou os corretores foi a incorporadora. A afirmação é do juiz Paulo de Tarsso da Silva Pinto, da 4ª Vara Cível de São Paulo e consta de sentença que decretou a nulidade de contrato de venda de imóvel na planta pela Avance Negócios Imobiliários.

O caso foi sentenciado no dia 24 de julho, mas é prática comum entre as incorporadoras que vendem imóveis na planta. Quando vão fazer as ações de promoção de vendas, as empresas levam corretores de imóveis para dentro dos stands. São eles os responsáveis por atender os potenciais clientes. Depois de assinado o contrato de compra do imóvel, os “honorários” do corretor são cobrados do cliente. São as chamadas taxas de Serviço de Assessoria Técnico-Imobiliária, ou Taxa Sati. O nome genérico é taxa de corretagem.

Mas, de acordo com a sentença do juiz Silva Pinto, quem tem de pagar essa taxa é quem contratou os serviços dos corretores: a incorporadora. “Se o serviço foi prestado sem as devidas informações aos consumidores, trata-se de oferta gratuita”, afirmou o juiz. “O consumidor, em regra, não sabe que pode contratar outro profissional para assessorá-lo, e mais, essa advertência e informação clara não há no contrato, como manda o Código de Defesa do Consumidor.”

A decisão foi tomada em Embargos à Execução do contrato, já que a Avance cobrou judicialmente que sua cliente, representada pelo advogado Vagner Cosenza, pagasse os custos dos corretores. “A boa-fé objetiva impunha esse dever de informação à ré, já que a regra da boa-fé objetiva exige o contratante ideal, escorreito em suas condutas negociais. Na relação de consumo, a informação, transparência, confiança e eticidade são essenciais ao negócio, onde ambas as partes têm o dever de cooperação na relação para que o contrato atinja sua finalidade socioeconômica”, sentencia o juiz.


Fonte: Conjur - Consultor Jurídico - 03/08/2013

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Taxa de Corretagem e Taxa Sati cobradas em imóveis vendidos na planta é legal???


Juízes dão ganho de causa a compradores que questionam taxa de corretagem

Lúcia Gonçalves
lucia@redegazeta.com.br

Juízes de vários Estados têm dado ganho de causa a compradores de imóveis na planta que questionam na Justiça a cobrança da taxa de corretagem, valor que o corretor recebe quando uma venda é finalizada. Os magistrados têm entendido que esse pagamento – que varia entre 5% e 6% do valor do imóvel - deve ser feito pelas construtoras.

 Em caso de condenação, as empresas devem pagar, em dobro, os valores pagos pelos compradores. Significa que, em um imóvel de R$ 100 mil, o cliente que teve taxa de R$ 5 mil a R$ 6 mil cobrada de forma irregular tem direito a receber indenização de R$ 10 mil a R$ 12 mil.

O argumento dos juízes é simples: se o corretor é contratado pela construtora, é a empresa que deve pagar os honorários do profissional. E outro agravante: a taxa está sendo repassada, por muitas construtoras, aos mutuários na hora da assinatura dos contratos sem comunicação prévia e maiores esclarecimentos. O Código de Defesa do Consumidor proíbe a cobrança por serviços que não foram combinados previamente.

Para se ter uma ideia, no Procon Estadual, o pagamento indevido de taxas na compra de imóveis está entre os primeiro itens de reclamações. Também no Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Ibedec) as queixas são relevantes: aumentaram 11% este ano os pedidos de orientações de consumidores quanto a dúvidas em contrato de corretagem.

O comprador pode até pagar a taxa se achar conveniente ou benéfico, mas o valor tem que estar estipulado em contrato. E o pagamento só deve ser efetuado se houver conclusão do negócio. Se uma das partes desistir, a cobrança não pode ser feita. Foi o entendimento recente da ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça.

Construtoras respondem por taxa de corretagem
Por Adriana Aguiar e Laura Ignácio | De São Paulo
Fonte: Jornal Valor Econômico

O Ministério Público (MP) do Estado de São Paulo e a Receita Federal estão responsabilizando as construtoras pelo pagamento da taxa de corretagem nas vendas de imóveis. O MP abriu inquéritos para investigar a cobrança pelas corretoras, que fazem a intermediação dos negócios imobiliários. A taxa, de acordo com o órgão, deve ser paga pelas construtoras, e não pelos consumidores. A Receita Federal, por sua vez, passou a autuar as empresas de construção e engenharia sob o argumento de que deveriam recolher contribuição previdenciária e Imposto de Renda (IR) sobre esses valores. As autuações já somam mais de R$ 10 milhões.

Na prática de mercado, o comprador do imóvel paga a comissão de venda diretamente ao corretor e o restante - entrada e parcelas do bem - vai para construtora. Segundo Camila Mansour Magalhães da Silveira, da Promotoria de Justiça do Consumidor, muitas vezes, porém, o comprador não sabe distinguir a empresa de corretagem da incorporadora. "A taxa pode estar embutida no preço do imóvel pago à incorporadora, mas o consumidor não pode passar cheques para a corretora, com quem não firmou contrato", afirma. Assim, em caso de problema, fica claro para o consumidor que a responsabilidade pela venda do imóvel é da construtora.

Para resolver a questão, o MP está negociando com as empresas de corretagem. Nesta semana, homologou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com a Abyara Brokers para que conste nas propostas para aquisição de imóvel a informação clara e precisa de que a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem não é do consumidor. A empresa tem 60 dias para se adaptar. Por meio de sua assessoria de imprensa, a Abyara disse que o acordo faz parte da regulamentação de todo o setor.

O MP também tentou fechar acordo com a MRV Engenharia, mas não conseguiu e resolveu propor ação civil pública contra a empresa. Ao analisar a ação, a juíza Daise Fajardo Nogueira Jacot, da 15ª Vara Cível de São Paulo, decidiu suspender a cobrança da taxa diretamente pelos corretores, sob pena de multa diária de R$ 5 mil. Procurada pelo Valor, a MRV preferiu não comentar o assunto.

Com a cobrança à parte da taxa de corretagem, segundo a promotora, as construtoras também levam vantagem fiscal. "Quando o valor é repassado diretamente ao corretor, esse montante não entra na contabilidade da incorporadora, como deveria ocorrer para fins de recolhimento de tributos", afirma Camila, acrescentando que, quando não é firmado acordo, o MP pode notificar a Receita.

 

 

JURISPRUDENCIAS

DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO TRIENAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MORA IMPUTADA À CONSTRUTORA SUPERIOR A 180 DIAS. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. TAXAS CONDOMINIAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. O PRAZO PRESCRICIONAL QUE FULMINA A PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM É O TRIENAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 206, § 3º, INCISO IV, DO CÓDIGO CIVIL. A ALEGAÇÃO DA CONSTRUTORA DE QUE A DEMORA NA ENTREGA DO IMÓVEL SE DEU EM VIRTUDE DE ALTERAÇÃO NA OBRA IMPOSTA PELO PODER PÚBLICO, POIS, ALÉM DA REFERIDA CONTRAORDEM TER SUBSISTIDO POR APENAS 18 DIAS, TAL MOTIVO ACHA-SE INSERIDO NO RISCO DA ATIVIDADE DA EMPRESA, SENDO CERTO, AINDA, QUE A CONSTRUTORA RESPONDE OBJETIVAMENTE PERANTE O CONSUMIDOR, PELO VÍCIO DO PRODUTO E NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR QUE O ATRASO DA OBRA OCORREU, DE FATO, EM VIRTUDE DA CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA CÍVEL TEM ADMITIDO A ESTIPULAÇÃO DE CLÁUSULA QUE ESTENDE POR 180 DIAS A ENTREGA DO BEM, POR ENTENDER QUE, DIANTE DO OBJETO CONTRATADO - EXECUÇÃO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO -, A DATA DE CONCLUSÃO DA OBRA NEM SEMPRE É PREVISÍVEL, SENDO ACEITÁVEL A PRORROGAÇÃO DA OBRA POR ATÉ 180 DIAS, COMO SE VERIFICA NA MAIORIA DOS CONTRATOS DESSA ESPÉCIE. UMA VEZ ALCANÇADO ESSE PRAZO, CONTUDO, O CONSUMIDOR PASSA A TER DIREITO AOS LUCROS CESSANTES, EQUIVALENTE AO ALUGUEL MENSAL QUE, EM TESE, OBTERIA, CASO O IMÓVEL ESTIVESSE ALUGADO. A CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA ESTIPULADA NO CONTRATO É PERFEITAMENTE CUMULÁVEL COM OS LUCROS CESSANTES RESULTANTES DA IMPOSSIBILIDADE DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL NÃO ENTREGUE A PARTIR DOS 180 DIAS DE PRORROGAÇÃO DO CONTRATO. OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PRESTAM-SE, TÃO SOMENTE, PARA RECOMPOR A DESVALORIZAÇÃO SOFRIDA PELA MOEDA DURANTE DETERMINADO PERÍODO, NÃO IMPORTANDO EM ACRÉSCIMO PECUNIÁRIO. CONQUANTO O PAGAMENTO DAS TAXAS CONDOMINIAIS SOMENTE SE AFIGURE POSSÍVEL E JUSTO A PARTIR DA ENTREGA DAS CHAVES PELA CONSTRUTORA, NÃO HÁ QUE FALAR EM RESSARCIMENTO DE TAIS VALORES NO CASO CONCRETO, HAJA VISTA QUE AS REFERIDAS TAXAS REFEREM-SE A DATA POSTERIOR AO MOMENTO EM QUE O IMÓVEL JÁ ESTAVA À DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR, BASTANDO, PARA TANTO, QUE O AUTOR ADIMPLISSE A ÚLTIMA PARCELA PREVISTA NO CONTRATO. APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJ-DF - APC: 20120111089584 DF 0030283-17.2012.8.07.0001, Relator: ESDRAS NEVES, Data de Julgamento: 03/07/2013, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/07/2013 . Pág.: 198).

 

Nesse sentido, inclina a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

"RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Taxa de Corretagem ou a título de assessoria imobiliária - Restituição - Pagamento pelos adquirentes demonstrado - Despesas que beneficiam apenas a vendedora e que foram indevidamente exigidas do comprador - Venda casada - Descabimento - Inteligência do disposto no artigo 39, I do CDC - Devolução do montante pago na forma fixada na sentença - Recurso desprovido. (Apelação no 0008409- 16.2012.8.26.0625, 7a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mendes Pereira, j. em 07/11/2012).

"Rescisão contratual cumulada com indenizatória (...) Praxe que atribui ao vendedor a responsabilidade pelo pagamento da intermediação - Inexistência de especificação diversa - Contrato de adesão, submetido aos ditames do CDC - Imposição da intermediadora - Devolução da corretagem - Sucumbência recíproca - Recurso provido em parte". (Apelação Cível no 9282587-64.2008.8.26.0000, 5a Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Erickson Gavazza Marques, j. em 03.10.2012). 

PROPRIETÁRIO DE LINHAS TELEFÔNICAS FIXAS ANTIGAS TEM DIREITO A RESSARCIMENTO

Aqueles que adquiriram telefones das antigas companhias estatais de telefonia (CRT, CTMR, TELESC E TELEPAR) podem ingressar judicialmente para receber a diferença destes valores.

No Superior Tribunal de Justiça, a matéria está pacificada.

 Recurso Especial nº 500.236 – RS – julgado em 07.10.2003 -  RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SUBSCRIÇÃO. QUANTIDADE MENOR. AÇÕES. DIREITO. RECEBIMENTO. DIFERENÇA.
1. Consoante entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção, em contrato de participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem o direito a receber a quantidade de ações correspondentes ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado.
2. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido para determinar a complementação da quantidade de ações a que os recorrentes não excluídos da lide teriam direito.
 

“COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. TELECOM. CRT. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO. DIREITO PESSOAL. DIVIDENDOS. ARTS. 177 DO CC/1916, 205 E 2.028 DO CC/2002. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. APURAÇÃO. CRITÉRIO. BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUÇÃO/STJ N. 8, DE 07.08.2008. APLICAÇÃO.
I. Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil.
II. A complementação buscada pelos adquirentes de linha telefônica mediante contrato de participação financeira, deve tomar como referência o valor patrimonial da ação apurado com base no balancete do mês da respectiva integralização (REsp n. 975.834/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, unânime, DJU de 26.11.2007).
III. Julgamento afetado à 2ª Seção com base no procedimento da Lei n.11.672/2008 e Resolução n. 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos).
IV. Recurso especial conhecido em parte e provido.” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.033.241 - RS (2008/0039831-6), RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR, j. 22.10.2008) (grifei)

 

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PRECRIÇÃO AFASTADA. DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO TRIENAL. TERMO A QUO. MÉRITO. EMISSÃO DE AÇÕES. VALOR PATRIMONIAL DA ÉPOCA DA INTEGRALIZAÇÃO. SÚMULA 371 DO STJ. GRUPAMENTO DE AÇÕES. QUESTÃO NÃO VENTILADA EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. DIFERENÇA RECONHECIDA PELA RECORRENTE.

I. Na esteira da jurisprudência já sedimentada, a Brasil Telecom S/A, na qualidade de sucessora da Telebrás, tem legitimidade para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, firmado entre o adquirente da linha telefônica e a empresa incorporada.

II. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que, nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento do contrato de participação financeira nas empresas de telefonia, a pretensão é de natureza pessoal e, deste modo, prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil de 1916 e nos artigos 205 e 2.028 do Novel Codex.
III. A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar submete-se ao prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, III, do Código Civil, mas tem como termo a quo o reconhecimento do direito à complementação acionária.

IV. O consumidor que firmou contrato de participação financeira relativo a serviços de telefonia tem o direito de receber a complementação da subscrição de ações corresponde ao seu valor patrimonial, que, a teor da Súmula nº 371 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, será apurado no balancete do mês correspondente à integralização do capital.

V. O grupamento de ações, objeto de deliberação em Assembléia Geral realizada antes mesmo do ajuizamento da ação é questão de fato que deveria ter sido suscitada em sede de contestação, sendo vedada a apreciação da matéria se alegada apenas em grau de recurso.

VI. Se os documentos coligidos nos autos comprovam que o critério utilizado para subscrição de ações ensejou a emissão em quantidade inferior, mostra-se desnecessária a realização de perícia contábil ainda na fase de conhecimento.

VII. Apelos desprovidos. (20080110428133APC, Relator NÍVIO GERALDO GONÇALVES, 1ª Turma Cível, julgado em 03/11/2010, DJ 16/11/2010 p. 148);

MAIS UMA VITÓRIA - ERRO/NEGLIGENCIA NA VENDA DE MEDICAMENTOS MEDIANTE RECEITA MÉDICA - DANOS MORAIS

C. M. N. D. P. ajuizou ação condenatória de indenização por dano moral em face de EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A, alegando em síntese que, munida de receituário médico dirigiu-se a uma unidade de drogaria da ré e seu funcionário desatenciosa e inadvertidamente, vendeu e entregou-lhe o medicamento "ilosone tópico", solução 20 mg/ml. A autora ministrou o indevido medicamento por quatro dias e a criança "passava mal", dirigindo-se a outra farmácia, descobrindo que o medicamento estava errado e poderia levar a criança a óbito. Discorrendo sobre a culpa da empresa requerida, requereu a indenização no valor de R$ 30.000,00 trinta mil reais. A ré apresentou resposta alegando que está no mercado nacional há mais de 30 anos e cumprindo a legislação, na unidade questionada mantinha dois farmacêuticos responsáveis, José Clemente Guerreiro Filho e Isis Yumi Saito, que não cometeriam erro grosseiro e primário, porque atribuiu a culpa a autora que não apresentou o receituário ao atendente da farmácia e arriscou pedindo "ilosone tópico", solução, medicamento não controlado à época. Criticou o valor de dano atribuído, abuso que alimenta a indústria do dano (fls. 43 e seguintes).

Réplica a fls. 54/60. A conciliação resultou negativa (fls. 68). O "despacho saneador" a fls. 73/4. Durante a instrução oral, foram tomados o depoimento pessoal da autora e de duas testemunhas da empresa ré (fls. 87 e seguintes). Em alegações finais, as partes ratificaram seus argumentos iniciais, destacando a autora que os funcionários da ré efetuaram a venda errada de remédios e ocorre a inversão de prova, conforme estabelece a legislação consumerista da lei 8078/90, cuja falha atingiu uma criança de 03 anos, resultando na indenização por dano moral. A ré, por sua vez, que não apresentou o receituário e solicitou o medicamento "errado". Novamente criticou o valor do dano moral pedido. Relatado. Decido. A ação é parcialmente procedente. Está provado que a unidade farmacêutica da empresa requerida vendeu o medicamento ilosone tópico solução 20mg/ml eritromicina a autora cuidou de juntar parte da embalagem e o cupom fiscal (fls. 12/3) datado de 14.04.2010, em conformidade com a petição inicial. Tanto que a ré não contestou, restringindo-se a dizer que mantinha, como sempre, na unidade sito a rua Xavier de Toledo, 147, dois farmacêuticos responsáveis admitindo que "não iria cometer erro grosseiro...". A alegada demora de dois anos para a autora ingressar com a demanda, em nada aproveita a requerida. Não é lícito criar casuisticamente em seu benefício um novo prazo prescricional. No mesmo sentido, não lhe aproveita o simples procedimento de manter dois farmacêuticos responsáveis na farmácia. Não basta apenas a presença física. Estes quando inquiridos, informaram que não se recordam dos fatos, qual seja, da venda do medicamento, não questionando que tenha ocorrido. Apenas, que a consumidora provavelmente não apresentou a receita médica e o simples atendente restringiu-se a "entregar" o medicamento solicitado, sem necessidade de apoio de técnicos farmacêuticos. Já não fosse a legislação consumerista invertendo o ônus de prova, não é crível que a autora, tenha procurado um médico para consulta e diagnóstico mediante receituário e depois, tenha comparecido a uma farmácia e não apresentado a receita. Tanto que não se tratava exclusivamente do medicamento questionado, mas também de outros e, o cupom fiscal demonstra que a autora adquiriu todos os medicamentos da receita. A experiência demonstra que, pouco provável que a autora memorizou todos os medicamentos e na farmácia, socorreu-se tão e só de sua memória, com a complexidade dos termos do receituário. Está evidente que o "atendente" não efetuou a venda sem receituário e, foi negligente em não procurar auxilio junto aos farmacêuticos responsáveis. De todo modo, ainda que se considerasse que a venda do remédio errado tivesse ocorrido sem apresentação do receituário, a falha da ré também estaria presente, por vender medicamento que conforme seu formato e veiculação, com fins diversos. E não lhe aproveita a justificativa que tentou apresentar, que à época a ANVISA não exigia a retenção da receita, circunstância que atualmente exige. Esta particularidade aproveita exclusivamente a não falta administrativa, continuando sua culpa civil. Esta ocorreu, pela negligência de disponibilizar, vender e entregar ao consumo, medicamento que possui vários formatos e cada qual, tem fim específico. O atendente, funcionário da ré, deveria ter buscado esclarecimento com o técnico farmacêutico responsável que estava na farmácia e este, efetuado a venda do medicamento com receita ou não, de forma apropriada ou na impossibilidade, ter se negado à venda imediata do produto. Trata-se de uma prestação de serviço defeituoso e o farmacêutico não é um vendedor qualquer, como se o seu estabelecimento fosse um mercado de produtos, com as embalagens expostas nas gôndolas, observadas as regras elementares, onde o consumidor se serve por si e passa pelo caixa para pagamento.

Ao revés, cuida-se de um técnico, profissional que possui o dever de cuidado especial que se sobressai diante de sua especialidade e conhecimento, que caberia indagar, esclarecer e proteger o paciente/ usuário quanto aos riscos do medicamento (independentemente de receita) e jamais entregar um medicamento, com princípios ativos totalmente diversos (OSCAR ERNESTO GARATY Tratado de la responsabilidad civil em las especialidades medicas, tomo, III, Buenos Aires, editora Errepar, 2009, p. 1418) Com efeito, só o fato de existir vários formatos do medicamento para fins diversos, pouco importando, repete-se, a exigência ou não de retenção de receituário, competia à empresa ré, orientar e exigir de seus funcionários, que a venda desses medicamentos deveriam ser por farmacêuticos, zelando estes pelas necessárias orientações. De um modo ou de outro, assim não agiram e portanto foram negligentes, colocando em risco a integridade do filho menor da autora e consequente dano moral indenizável artigo 5º, V e X da Constituição Federal e 6º, VI, da Lei 8078/90.

Os efeitos do erro são evidentes e a própria bula do medicamento entregue, que pode ser acessada mediante pesquisa em sites especializados, prova o nexo de causalidade. Dentre os efeitos colaterais descritos constam: bradicardia sinusal, dificuldade ao andar,adormecimento ou formigamento nos dedos das mãos e dos pés, tremor ou agitação das mãos, movimentos não habituais ou incontrolados do corpo,debilidade nos braços e nas pernas, arritmias, batimentos cardíacos irregulares, reação alérgica, rash cutâneo, cefaléia, gosto amargo, tonturas e vermelhidão no rosto. Em casos similares, a jurisprudência e doutrina têm sido unânime neste sentido: É importante anotar que os doutrinadores recomendam, em caso de defeito de produto, que se presuma o dano em virtude da impropriedade do remédio ingerido pelo consumidor e que provoca reações e efeitos colaterais intensos, sem contar que não se prestará ele para combater o mal para o qual buscou o doente cura pelo remédio receitado pelo médico. Nesse sentido, na Espanha, SONIA RAMOS GONZÁLEZ [Responsabilidad civil por medicamento, Thomson - Civitas, Madrid,2004, p. 335] e, em Portugal, JOÃO CALVÃO DA SILVA [Responsabilidade civil do produtor, Almedina, Coimbra, 1999, p. 713]. Não cabe ignorar que a obrigação do farmacêutico é considerada de resultado [e não de meios] porque sua atividade busca "atingir o objetivo em si, que é a correta venda do medicamento ou a adequada manipulação do produto" [REGINA BEATRIZ TAVARES DASILVA, "Responsabilidade civil de outros profissionais na área da saúde". In Responsabilidade civil na área da saúde, série GVlaw, Saraiva, 2ª edição,2009, p. 236]. O fato que enseja a responsabilidade objetiva [art. 14 do CDC] está provado, sendo que os efeitos indesejáveis e perturbadores estão revelados na bula do medicamento, coincidentes com os sintomas TJSP ap. 990 10 328281 7 Santo André rel. Des. ENIO ZULIANI. "DANOS MORAIS. VENDA DE REMÉDIO MEDIANTE PRESCRIÇÃO MÉDICA. FORNECIMENTO DE REMÉDIO ERRADO (ILOSONE SOLUÇÃO [USO TÓPICO], EM VEZ DE ILOSONE SUSPENSÃO [USO ORAL]). PESSOA HUMILDE QUE MINISTRA O REMÉDIO AO NETO DE CINCO MESES, SEM LER A BULA. REAÇÃO ORGÂNICA QUE EXIGE COMPARECIMENTO AO PRONTO SOCORRO. CONFIANÇA JUSTIFICÁVEL. ELEMENTOS INDICIÁRIOS SUFICIENTES PARA EMBASAR CONVICÇÃO SOBRE A VERACIDADE DOS FATOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Quanto mais simples e humilde a pessoa, maior costuma ser a confiança que ela deposita em pessoas que detêm conhecimento técnico. No caso de redes conceituadas de farmácias, tendo uma pessoa simples apresentado uma receita médica por escrito, é razoável ter ela confiado que o remédio que lhe foi fornecido pela farmácia corresponda àquele prescrito, especialmente quando o nome corresponde à receita (ILOSONE Eritromicina), embora a prescrição fosse de Eritromicina suspensão, para uso via oral, e lhe fosse entregue Eritromicina solução, para uso tópico. Embora uma pessoa esclarecida e consciente da falibilidade alheia provavelmente tivesse lido a bula e percebido que o remédio que lhe foi entregue destinava-se à aplicação tópica, destinado a eliminação de acnes, ao passo que o remédio prescrito destinava-se a combater a tosse coqueluchóide, a ser ingerido oralmente, nem sempre as pessoas simples assim agem, pois confiam no conhecimento do médico e na correção da conduta do farmacêutico. Falha humana aceitável, por parte da autora. Falha profissional inaceitável, por parte da requerida." (Recurso Cível Nº 71001499318, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 12/02/2008). Considerando o fato de não ter a requerente, como lhe competia, observado atentamente a entrega trocada do remédio, pois não se imagina a mãe de uma criança, ainda que de forma superficial, com o receituário e a bula do medicamento que irá ministrar ao paciente/criança, deixar de examinar o procedimento. Faltando a esse cuidado básico, foi a autora imprevidente e isso pena na valoração do quantum devido -art. 944, do Código Civil. Comprometendo de outra parte, o fato de não ter apresentado qualquer indício de prova de ter ministrado o medicamento durante os alegados quatro dias e pior, de ter levado a criança ao pronto socorro. Ainda que contando com a inversão de prova, esta circunstância lhe competia, repete-se, ao menos o mínimo de prova. Quanto ao dano moral, embora já estabelecido acima, também é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. A doutrina e os Tribunais, notadamente o Superior Tribunal de Justiça, têm defendido que o prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo aconteceu. O próprio fato já configura o dano. Busca-se ainda, um comportamento sério, indicador de que a sociedade não pode mais continuar aceitando o desserviço, atento que o montante do dano moral não pode ser inexpressivo ou caracterizado como donativo, nem ser motivo de enriquecimento exagerado, como premiação em loteria, e deve possuir poder repressivo, inibidor e, por outro, formador de cultura ética e mais elevada. Competindo ainda à ré, a comprovação efetiva de sua obrigação nos autos. Neste contexto, arbitro a indenização ao valor equivalente a 25 salários mínimos, valorizando a dignidade humana, buscando o desestímulo das ações lesivas e ao mesmo tempo não dando margem ao enriquecimento ilícito.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação indenizatória que C. M. N. D. P. move em face de EMPREENDIMENTO PAGUE MENOS S/A, condenando esta, a requerida, ao pagamento de R$ 17.450,00 (dezessete mil, quatrocentos e cinquenta reais) atualizados monetariamente a partir desta data e juros de mora de 1% a partir da citação. Atento ao fato da autora ser beneficiária da assistência judiciária gratuita e rendendo-me à vinculação da súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça, que reza, na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca, condeno a empresa requerida ao pagamento das custas judiciais e verba honorária que fixo em 10% do valor atualizado da condenação. Fica a ré advertida que, com o trânsito em julgado, deverá efetuar o pagamento do débito no prazo de 15 dias, sob pena de imediata aplicação de multa de 10% sobre o valor do débito, nos termos do artigo 475-J do Código de Processo Civil. P.R.I.C

Processo nº 0101488-72.2012 (OBS: decisão sujeita a recurso).

DECISÃO FAVORÁVEL - CONDENAÇÃO DA AMIL POR NEGATIVA DE COBERTURA DE ATENDIMENTO/ TRATAMENTO - DANOS MORAIS

VISTOS.  W. R. D., qualificada nos autos,ajuizou ação pelo rito ordinário, com pedido de tutela antecipada, contra AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, pessoa jurídica tambémqualificada, alegando, em síntese, que é portadora de artrite reumatoide e solicitou autorização para realização de pulsoterapia, com aplicação do medicamento Infliximab EV 240mg (REMICADE), em doze sessões, no Centro Especializado em Cirurgias Minimamente Invasivas (CECMI), integrante da rede credenciada, e, no entanto, após autorizar as duas primeiras sessões, a requerida negou cobertura ao atendimento, sem razão plausível. Sustenta a ilegalidade da recusa e, requer a condenação da ré na integral cobertura da internação, além de indenização por danos morais, em valor sugerido de vinte salários mínimos.

A petição inicial veio instruída com documentos (fls.30/78).

O pedido de antecipação de tutela foi deferido a fls. 79, assim como a justiça gratuita.

Citada, a requerida ofereceu contestação a fls. 85/96, argumentando que não há prova da recusa no atendimento. Discorreu sobre a assistência à saúde pela iniciativa particular e o equilíbrio contratual. Insurgiu-se sobre o pedido de indenização e, ao final, postulou a improcedência dos pedidos.

Juntou documentos (fls. 97/122).

Réplica a fls. 125/150, com documentos.

É o breve relatório.

DECIDO.

JULGO ANTECIPADAMENTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 330, inciso I, do CPC, tratando-se de matéria eminentemente de direito,que dispensa dilação probatória.

Neste sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial: “Em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório”(STJ-4ª Turma, REsp 3.047-ES, rel. Min. Athos Carneiro).

Sem matéria preliminar a apreciar, no mérito, os pedidos são parcialmente procedentes.

Os relatórios médicos de fls. 53/54 e 59/61 revelam a necessidade das infusões do medicamento Infliximab EV 240mg, conforme cronograma ali especificado, tendo o médico solicitado autorização para o procedimento. Note-se que não há discussão quanto ao hospital pertencer (ou não) à rede credenciada, apenas se investiga se houve mesmo recusa e, em caso positivo, se era legítima.

Neste contexto, a despeito dos argumentos trazidos na resposta, observo que a ré sequer se pronunciou quanto à autorização para o procedimento. Vale dizer, se não houve autorização no momento em que houve solicitação médica, também não mencionou a ré qualquer razão plausível para a demora na análise do pedido. A internação imediata foi solicitada por médico e não cabe à ré discutir se é (ou não) tal necessidade. Note-se que a autora promoveu notificação extrajudicial, sem êxito. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, sob determinadas condições, pode o plano ou seguro saúde definir quais doenças serão cobertas, porém não a forma de diagnóstico ou tratamento, prevalecendo, quanto a estes, e excluídos os casos teratológicos, a prescrição médica.

É o que se decidiu, por exemplo, e ressalvadas as particularidades do caso concreto, no julgamento do REsp nº 668.216, relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (j. 15.03.2007): “O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta”.

A recusa da ré ofende o direito básico do consumidor- paciente inscrito no artigo 47 da Lei nº 8.078/90, sendo nula de pleno direito, de acordo com o artigo 51, § 1o, inciso II, do mesmo diploma legal, bem como o princípio constitucional inserto no artigo 170, inciso V, de nossa Lei Maior.

Não obstante, a relação entre as partes está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor. A ré se dedica à prestação de serviços de assistência médica e hospitalar, mediante contribuição mensal de seus associados. A requerida se enquadra perfeitamente na categoria de fornecedor de serviços definido no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, sendo evidente que há entre as partes relação de consumo.

E mais, por se tratar de pessoa jurídica que opera plano de assistência à saúde, a ré se submete às normas da Lei nº 9.656/98, conforme expressamente prevê o art. 1º, I, §§ 1º e 2º da lei de regência.

Como adverte Francisco Eduardo Loureiro, “O critério determinante para o enquadramento da atividade empresarial às normas cogentes da Lei n.9.656/98 é o da operação econômica, da natureza da atividade, que sempre consiste, com maior ou menor variação, em serviços remunerados de assistência à saúde, sendo irrelevante a questão da forma societária adotada, inclusive para efeito de incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor”, acrescentando que “A incidência do Código de Defesa do Consumidor, lei geral ratione materiae e lei especial ratione personae, sempre estará presente, em aplicação sistemática com a Lei n.9.656/98, qualquer que seja a forma societária, inclusive cooperativa, associações, montepios ou clubes. Note-se, portanto, que o conceito de fornecedor no regime dos contratos em estudo é mais amplo que o do próprio art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, pois alcança pessoas jurídicas sem fins lucrativos, contentando-se com a natureza da atividade”(“Planos e Seguros de Saúde”, em “Responsabilidade Civil na Área da  Saúde”, Ed. Saraiva, 2007, pp. 294-295).

Bem a propósito, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça que “A operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota. Recurso não conhecido” (REsp 267.530/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 14.12.2000, DJ 12.03.2001, p. 147).

No mesmo sentido precedente do E. Tribunal de Justiça de São Paulo em que se asseverou que “para fixação do regime jurídico do contrato, o que importa é a sua causa, sendo irrelevante a forma societária pela qual se organizou a prestadora de serviços. Entender ocontrário seria admitir que por ato unilateral da fornecedora, mediante simples alteração de seu objeto social, cambiasse do regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor para o Código Civil, em manifesta fuga das normas protetivas cogentes do consumidor” (TJSP, Apelação nº 398.899.4/5-00, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro).

Por consequência, em situações como a presente, o dano moral prescinde de comprovação, vez que ele não se apresenta de forma corpórea, palpável, visível ou material, sendo, pelo contrário detectável tão somente de forma intuitiva, sensível, lógica e perceptiva. Por isso se diz que ele é evento ipso facto em relação à conduta ilegal, como tal caracterizado in re ipsa.

Assim, procedendo a convergência dos caracteres consubstanciadores da reparação pelo dano moral, quais sejam, o punitivo, para que a causadora do dano, pelo fato da condenação, se veja castigada pela ofensa perpetrada e ao mesmo tempo desestimulada da reincidência na prática do ilícito, bem assim o compensatório para a vítima, que receberá uma soma de dinheiro que lhe proporcione prazeres como contrapartida pelo mal sofrido, fixo a indenização devida à autora em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando, para tanto, a dimensão da angústia a que indevidamente expostos, o grau de culpa da ré e sua situação econômica (artigo 944 do CC). Inegável reconhecer que a indenização por dano moral tem também natureza de pena privada, conforme salienta Sérgio Cavalieri Rezende, encerrando justa punição contra aquele que atenta contra a honra, o nome ou a imagem de outrem, pena, esta, que deve reverter em favor da vítima.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, declaro extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do CPC, torno definitiva a decisão que antecipou os efeitos da tutela (fls. 79) e condeno a ré a dar integral cobertura às despesas decorrentes das doze sessões de aplicação do medicamento Infliximab EV 240mg (REMICADE) no Centro Especializado em Cirurgias Minimamente Invasivas (CECMI). Condeno, ainda, a ré no pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que será corrigida monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça de São Paulo desde o ajuizamento, com incidência de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Nos termos do artigo 21, parágrafo único, do CPC e da Súmula 326 do STJ, reconheço a sucumbência mínima da autora e condeno a ré no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios que arbitro 10% sobre o valor da condenação (artigo 20, §3º, do CPC). Proc 1022279-03.2013 (OBS: decisão sujeita a recurso)

P.R.I.

São Paulo, 24 de junho de 2013.
MARIA FERNANDA BELLI
Juíza de Direito

SENTENÇA FAVORÁVEL - INDENIZAÇÃO PELO USO INDEVIDO DA VOZ

Vistos.  Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais e pedido de tutela antecipada. Com a inicial foram juntados documentos (fls. 27-37).  O pedido de tutela antecipada foi indeferido às fls. 39.

Regularmente citadas (fls. 86 e 167), as requeridas apresentaram contestação e  documentos  (fls.  88-110  e  169-179),  rebatendo  os  argumentos  expendidos  e sustentando  o  seu  procedimento.  Preliminarmente  a  requerida  NPR  arguiu ilegitimidade passiva, nomeação à autoria e denunciação da  lide   e a requerida Car System arguiu carência de ação por falta de interesse de agir, ilegitimidade de parte..

Houve réplica às fls. 118-126 e 183-193.

O processo foi saneado às fls. 194-195, sendo deferida a produção de prova pericial.

Laudo  pericial  às  fls.  222-230,  do  qual  manifestaram-se  a  requerida  Car System e os autores (fls. 245-248), quedando-se inerte a requerida NPR (certidão de fls. 250).

Relatei, passando a decidir.

Trata-se  de  ação  de  obrigação  de  fazer  por  uso indevido de voz c/c indenização por danos materiais e morais.

Tendo  em  vista  que  as  questões  discutidas  já encontram-se provadas nos  autos,  cabível o  julgamento do processo no  estado  em que se encontra, nos termos do art. 330, I do Código de Processo Civil.

As preliminares arguidas pela requerida NPR restaram prejudicadas  já que houve a  inclusão da empresa no pólo passivo. A  ilegitimidade passiva confunde-se com o mérito da causa devendo com ele ser analisada.

As  preliminares  arguidas  pela  requerida  Car  System confundem-se com o mérito da causa e serão com ele analisadas.

 No  mérito,  tem-se  que  a  ação  é  parcialmente procedente, senão vejamos.

Certo é que os autores comercializavam um produto, a saber, uma  sirene com gravação de voz, para ser  instalado em veículos e com  isso evitar furtos ou roubos de veículos.

Havia um contrato feito entre os autores e a requerida Car System para utilização deste equipamento.

Pois bem. O contrato findou-se em 2008.

A requerida Car System passou a adquirir as sirenes de outra fornecedora, qual seja a requerida NPR.  Contudo,  a  requerida  Car  System  indicou  para  a requerida NPR, nova fornecedora das sirenes, a gravação de voz que já possuía, qual seja, a feita primeiramente pelo autor.

Neste sentido, evidente o uso indevido de voz, do qual o  autor  tem  direito  autoral.  O  laudo  pericial  realizado  comprovou  que  a  voz comercializada pelas requeridas é efetivamente a voz do autor.

Note-se  que  a  requerida  Car  System  em  nenhum  momento  juntou  contrato  onde  os  autores  a  autorizariam  a  utilizar-se permanentemente da voz do autor.

A  venda  foi  evidentemente  “casada”,  ou  seja,  a autorização para uso da voz do autor estava implicitamente concedida para o uso de tal  gravação  na  sirene  fabricada  pela  autora,  empresa  da  qual  o  autor  era  sócio.

Tanto é que nem se menciona a gravação, as notas fiscais entre as partes referem-se tão-somente à venda do produto, qual seja, a sirene. Não  houve  a  prova,  repito  de  cessão  de  uso  para  a requerida Car System da gravação feita pelo autor.

Por  outro  lado,  há  a  responsabilidade  solidária  da empresa NPR pela utilização indevida, já que sem autorização expressa dos autores, não poderia ela utilizar-se da voz do mesmo, infringindo as leis sobre direito à voz.

Por  fim,  ressalto  que  não  provou  o  autor  que  o “slogan” foi criado por ele, não havendo nenhum registro neste sentido. Assim, teve violado o direito autoral consistente no uso indevido da sua voz. Porém,  a  frase  ou  o  slogan  podem  ser  repetidos  por  outra  voz  que  não  a  sua,  não  tendo  ele  comprovado  registro  de  propriedade intelectual  pela  frase,  ônus  que  lhe  cabia,  nos  termos  do  art. 333,  I do Código de Processo Civil.

Passo a análise dos pedidos.

Comprovada  a  falta  de  autorização  para  uso  de  voz concedida pelo autor,  indevida a utilização da mesma. Assim, de rigor a abstenção das  requeridas  em  continuarem com  tal utilização, quer  seja nos novos produtos a serem  vendidos,  quer  seja  em  qualquer  tipo  de  propaganda  que  mencione  a gravação, quer seja em rádio, tv ou internet.

Para  os  produtos  já  comercializados  e  para  as propagandas  já  realizadas,  cabível  aos  autores  uma  restituição  em  termos  de porcentagem das vendas dos produtos e dos valores pagos pelas propagandas.

A medida de  retirada dos produtos de circulação seria quase  impossível  de  executar,  afetando  direito  de  terceiros  de  boa-fé.  E  seria enriquecimento ilícito para os autores, ou seja, dupla punição, já que os autores irão auferir lucro pelas vendas realizadas.

Os  danos  morais  são  evidentes.  Entendo  razoável,  a título de indenização pelos danos morais causados o valor de 50 salários-mínimos.

   
Diante  do  exposto,  JULGO  PARCIALMENTE  PROCEDENTE  a  ação, deferindo  a  tutela  antecipada  nesta  oportunidade,  para  que  as  requeridas  se abstenham de utilizar-se a voz do autor em produtos (sirenes) que não sejam aqueles vendidos pelos autores, ou em propagandas de rádio, televisão e internet a partir da intimação desta sentença, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 para os autores (limitada a 30 dias)

Pelos  danos  morais  causados,  condeno  as  requeridas  a  indenizarem  as autoras no valor de 50 salários-mínimos, atualizados monetariamente por ocasião do desembolso  e,  acrescidos  de  juros moratórios  de  1%  ao mês,  contados  a  partir  da citação.

Condeno  ainda  as  requeridas  a  indenizarem  os  autores,  pelos  danos materiais, consistentes no pagamento de percentual de 5% sobre  todos os produtos vendidos indevidamente, pelo preço de venda dos produtos, devidamente atualizado até  o  efetivo  pagamento,  bem  como  pelos  montantes  pagos  aos  veículos  de comunicação, a  título de propaganda,  também devidamente atualizado até o efetivo pagamento, a ser apurado em sede de liquidação e, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, contados a partir da citação. Em  face  da  sucumbência  recíproca,  cada  parte  arcará com  o  pagamento  das  custas  e  despesas  processuais,  bem  como  honorários advocatícios de seus patronos.

 Transitada  em  julgado,  certifique-se.  Proc 0147901-88.2008. (OBS: decisão sujeita a recurso).